周晶（西南政法大学）

[摘要]随着司法改革的深入、人权保障呼声的高涨，我国鉴定制度中存在的缺陷日益暴露出来。为了完善鉴定制度，我们有必要实行专家顾问制度。专家顾问不同于律师、鉴定人，是一类独立的诉讼参与人。该制度对于促进司法公正、提高诉讼效率、保障人权及提高鉴定人的素质具有积极的作用。我国现行民事及行政诉讼中的专家顾问制度应进一步完善，而刑事诉讼中也同样应实行该制度。

[关键词]专家顾问；鉴定制度；诉讼制长；

随着我国控辩式庭审模式的引入及司法改革的不断深入，控辩双方在证据调查中所起的作用越来越重要。为了揭示案件事实，最大限度地实现自己的诉讼主张，在证据的法庭调查与辩论过程中，控辩双方必然会竭尽全力地向法官揭露对方证据存在的缺陷，以维护自己的权益。另一方面，现代法治又决定了审判必然是建立在证据的基础之上的，即实行证据裁决主义。这就对控辩双方在证据的认识、理解与把握能力方面提出了更高的要求。随着科技的发展，高智能犯罪的增多，鉴定结论作为一种法定证据，在审判中所起的作用越来越突出，从而对控辩双方有关这方面的知识提出了新的要求。然而，现代社会专业分工的细化与深化，又决定了仅具有普通常识的当事人不可能完全掌握科技含量相当高的鉴定知识。如何解决这一矛盾？笔者认为，专家顾问制度的建立可以起到一定的积极作用。

一、专家顾问的概念

结合司法实践及国内外有关专家顾问制度的理论，笔者试探性地为专家顾问这一概念下了一个定义。即：专家顾问是在诉讼过程中，由诉讼当事人自行聘请（在此，将刑事诉讼案件中的检察机关也视为一方当事人），协助其审查评断鉴定结论、监督鉴定活动的进行，并在庭审时对鉴定人进行询问、对鉴定结论进行质证的专业知识人员。从这一概念中我们可以看出专家顾问与其它诉讼参与人的区别。

首先，专家顾问不同于律师。律师是为当事人提供法律帮助的人员，主要解决的是法律问题。而专家顾问则是运用其掌握的科学知识为当事人服务，目的在于弥补律师及当事人知识的不足，协助律师完成对鉴定结论的审查并进行质证与辩论；律师参与调查证据的范围也比专家顾问广。对于诉讼法规定的所有种类的证据，律师均可以参与法庭调查，而专家顾问则只对鉴定结论发表意见。

另外，专家顾问也不同于鉴定人。鉴定人是运用其掌握的专业知识，对案件中的专门性问题进行鉴定，出具鉴定结论的人员。鉴定人所发表的意见，所做的鉴定结论是证据的一种。而专家顾问则不亲自实施鉴定。专家顾问的主要作用在于帮助当事人审查、质疑鉴定结论，对鉴定结论发表意见并进行辩论。其所发表的意见不是证据；根据我国的法律规定，我国的鉴定人是由公、检、法机关聘任并协助法官断案的，因而对鉴定人的中立、公正性要求得十分严格。而专家顾问则是由当事人自行聘请站在某一方当事人的立场上，为聘请他的当事人服务的；在庭审中，鉴定人往往是质证过程接受询问的对象，而专家顾问则是发问的主体。

从以上分析中我们可以看出，专家顾问应是一类独立的诉讼参与人。实际上，“专家顾问”这一角色在国外早就存在于实践中了。如英美法系的“专家证人”实际上即起着专家顾问的作用。英美法系实行的是对抗制的诉讼模式，实施鉴定的专家被看成是诉讼当事人的证人，各方均有权聘请。“专家证人”不但要出具鉴定结论，还要站在己方当事人的立场上对对方专家的鉴定结论进行审查评断，并进行质证，这实际上已发挥了专家顾问的作用。

另外，专家顾问制度应用得最明显的要数意大利了。如意大利《刑事诉讼法典》第225条规定，在决定进行鉴定后，公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问；而且在国家司法救助法规定的情况和条件下，当事人有权获得由国家公费提供的技术顾问的协助。[1]依据法律规定，技术顾问可以进行的活动有：(1)参加聘任鉴定人的活动并向法官提出要求、评论和保留性意见；(2)参加鉴定工作，向鉴定人提议进行具体的调查工作，发表评论和保留性意见；(3)如果技术顾问是在鉴定工作完成之后任命的，他可以对鉴定报告加以研究，并要求法官允许他询问接受鉴定的人和考查被鉴定的物品和地点^[1]。

二、设立专家顾问制度的重大意义

促进司法公正、提高诉讼效率、节约司法资源是我国正在进行的司法改革所要追求的总体目标。鉴定作为诉讼活动中的一个重要环节，在这场改革进程中一直倍受关注。以此为契机，在诉讼中实行专家顾问制度，对司法改革总体目标的实现具有十分重大的法理及社会学意义。

首先，专家顾问制度的设立有利于司法公正价值的实现。公正与效率是司法两大永恒的主题。诉讼中，专家顾问制度的引入将有利于司法公正的实现。首先，专家顾问制度有利于实现实体公正。这一点尤其体现在案件的审理过程中。鉴定结论在现代司法审判中起着重要的作用，在某些案件中甚至可能成为认定案件事实的主要依据。因而，能否正确评断鉴定结论对实体公正的实现有着重要的作用。由于专家顾问具有相关领域的专业知识，能够发现鉴定结论存在的问题，在质证与询问鉴定人的过程中充分提示鉴定结论的证据能力与证明力，让不具有专业知识的法官可以对鉴定结论有更全面、深入的了解，从而可以做出正确的判断，实现审判的公正，维护司法正义。另外，专家顾问制度还有利于程序公正的实现。在注重人权保障的今天，程序公正已被提升到与实体公正同等重要的地位。公开性、参与性是程序公正要素的必然内涵。专家顾问制度将使鉴定过程在一定程度上公开，当事人也可通过自己的专家顾问实质性地参与到鉴定结论的审查、评断中来。这些均将有利于程序公正的实现。

其次，专家顾问制度的设立有利于提高诉讼效率，节约鉴定资源。设立专家顾问制度，对于初次鉴定结论，在专家顾问的协助下，可以更快地发现其中存在的缺陷及问题，从而可以及时进行重新鉴定与补充鉴定。另外，由于专家顾问可以对鉴定结论的证据能力与证明力进行充分揭示，使法官在庭审时可以较轻松地对鉴定结论进行评断。而不至于像过去那样，只要当事人不服，便启动重新鉴定程序，从而导致在我国的司法鉴定实践中，“重新鉴定、补充鉴定屡见不鲜，许多案件甚至要经过七、八次的鉴定才能结案，极大地降低了诉讼效率，浪费了司法资源^[2]。”可以预见，专家顾问制度的设立，在某种程度上能够减少这一情况的出现。

再次，专家顾问制度的设立有利于人权保障的实现。出于对人的尊严的尊重，当今社会人权保障已成为各种制度设计必然要考虑的因素。我国加入WTO及签署《公民权利与政治权利国际公约》以后，在人权保障方面面临着更高的要求。专家顾问制度的设立将对我国的人权保障做出积极的贡献。这一点尤其体现在刑事诉讼过程中。目前，在刑事诉讼中，我国在侦查与提起公诉过程中的职权主义色彩还比较浓厚，体现在鉴定中便是公、检机关享有鉴定的启动权与实施权，而犯罪嫌疑人则只有重新鉴定与补充鉴定的申请权。双方权利、地位极度不平等，犯罪嫌疑人的权利受到漠视。如果引入专家顾问制度，让专家顾问站在犯罪嫌疑人的立场上，帮助其审查鉴定结论，及时提出重新鉴定与补充鉴定的申请，并对鉴定活动进行一定程度的监督，一方面可以增强鉴定活动的透明度，保障犯罪嫌疑人的相应权利，强化鉴定结论的可信度。另一方面，可以增强犯罪嫌疑人的防御能力，实现一定程度的控辩平衡，保障犯罪嫌疑人的人权。

最后，专家顾问制度的设立有利于鉴定人业务能力与道德水平的提高。由于专家顾问能充分揭示鉴定结论存在的问题，因而专家顾问在某种程度上扮演着监督者的角色。他了解鉴定结论的做出应遵循的步骤、方法及实验标准，从而必然对进行鉴定的鉴定人提出了较严格的要求，使其必然站在客观、公正的立场上，严格遵守实验程序与标准，确保做出科学、公正的鉴定结论，以应对专家顾问对鉴定结论的审查及在庭上的质证。这种做法，将迫使鉴定人不断提高自己的业务能力及道德水平，也有利于鉴定结论科学性的提高。

三、专家顾问制度在我国民事及行政诉讼中的具体应用及其完善

2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）第61条及2002年10月1日起施行的《最高人民法院行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据规定》）第48条均对我国的专家顾问制度进行了规定。根据这两个“规定”，对于民事及行政案件中的专门性问题，当事人可以向法庭申请专业人员出庭进行说明，该专业人员可以对鉴定人进行询问。此处的“专业人员”或“具有专门知识的人员”实际上即是专家顾问。最高人民法院的这两个规定使我国的鉴定制度向前迈进了可喜的一步，使专家顾问制度的设立具备了相应的法律基础。为鉴定制度的完善、为司法改革的深入推进及司法公正的实现、司法效率的提高做出了积极的贡献。但笔者认为，这两个规定在专家顾问制度方面的规定前进的步伐还太小，有进一步改革完善的必要。

（一）对于专家顾问的权限，笔者认为应在现有基础上予以扩大。现有的两个“规定”将专家顾问的权利限定在庭审时对专业问题进行说明及询问鉴定人。这种做法将专家顾问制度的积极作用限定在了一个狭小的范围内，不利于专家顾问作用的充分发挥。在其它方面，专家顾问同样有存在的必要。例如：

在行政诉讼中，首先应赋予专家顾问对被告据以认定案件事实的鉴定结论进行审查并发表意见的权利。《行政诉讼证据规定》第29条明确规定：原告或第三人不服被告据以认定案件事实的鉴定结论而向人民法院提出重新鉴定的申请时，应“有证据或有正当理由表明被告据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误”。然而，让不具有专业知识的普通人去指出鉴定结论中的错误之处无疑是十分困难的。此时，专家顾问的作用便可以发挥了。根据专家顾问对鉴定结论的充分认识与审查，帮助原告或第三人及时提出重新鉴定的申请，既节约了时间，提高了诉讼效率，也便于法院适时而准确地决定对重新鉴定的申请是否应予批准。其次，应赋予专家顾问监督初次鉴定、重新鉴定与补充鉴定的权利。根据最高人民法院《行政诉讼证据规定》的有关规定，涉案原告或第三人仅享有初次鉴定、重新鉴定及补充鉴定的申请权，而无鉴定的决定权、委托权，从而使鉴定活动基本处于一种“暗箱操作”的状态，这也是导致实践中许多原告或第三人对鉴定结论不服，从而不停的要求重新鉴定的一个重要原因。程序公正在这一环节被漠视了，当事人的参与性毫无体现。司法公正与司法效率无从谈起。为了解决这一问题，笔者认为可以让专家顾问介入到鉴定的实施活动中来。即在鉴定启动之后，就应允许当事人聘请自己的专家顾问监督鉴定人的鉴定活动，对其进行实验所用的材料、工作程序、工作方法、实验标准等进行全程监督。这样，一方面可以提高鉴定结论的准确度，另一方面也可以使鉴定活动公开化、透明化，增强当事人对鉴定结论的信任度，减少重新鉴定的次数，节约司法资源，提高诉讼效率。再者，为了使专家顾问能在庭审时充分揭示鉴定结论存在的缺陷，更好地完成质证，应允许其在审前即可接触鉴定结论，以便进行充分的准备，防止在庭上“仓促应战”，因准备不充分而无法发挥其应有的作用。《行政诉讼证据规定》第21条已对证据交换制度做出了规定，因而专家顾问庭前接触鉴定结论的做法已有了相应的法律依据。

在民事诉讼中，基于与行政诉讼同样的原因，应赋予专家顾问对鉴定实施活动的监督权及审前接触鉴定结论的权利。另外，基于对民事主体自主权的尊重，《民事诉讼证据规定》第26条赋予了当事人有限的鉴定启动权，即：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”根据此条规定，在当事人双方协商一致的前提下，可以委托共同的鉴定机构、鉴定人实施鉴定。因此，委托前对鉴定机构、人员的资质情况、仪器设备情况、鉴定手段、方法先进与否的了解就显得十分有意义了。让当事人对这些情况进行调查了解无疑有一定难度，因而专家顾问此时的协助就变得十分有必要了。因此，在民事诉讼中，还应赋予专家顾问以在双方协商一致基础上的参与聘任鉴定机构、鉴定人的权利。

（二）在扩大专家顾问权限的基础上，应提前专家顾问介入案件的时间。对于行政案件的原告或第三人的专家顾问应在人民法院立案时即可介入，以便及时对被告据以认定案件事实的鉴定结论发表意见，申请重新鉴定。对于行政案件被告的专家顾问，应在人民法院委托的鉴定机构、鉴定人开始实施鉴定活动之时即可介入，以便对鉴定活动进行有效的监督。对于民事案件中当事人的专家顾问应在鉴定申请得到批准之时起即可介入，以便及时参与鉴定机构、鉴定人的委任活动。

四、对刑事专家顾问制度的构想

出于司法改革与人权保障的需要，出于程序公正的考虑，我们在刑事诉讼中同样应设立专家顾问制度。但刑事诉讼与民事诉讼、行政诉讼又存在着极大的不同。在刑事诉讼中，由于作为控方的公、检机关本身就有鉴定的决定权、委托权及实施权，大多数公、检机关都设有自己的鉴定机构，配备着鉴定人员。而与此相对的是犯罪嫌疑人、被告人则仅有重新鉴定与补充鉴定的申请权，形成了一种控、辩不对等的局面。因而在刑事诉讼中，专家顾问应主要是指犯罪嫌疑人、被告人及被害人的专家顾问。其作用也主要在于保障犯罪嫌疑人、被告人、被害人的程序性权利，增强犯罪嫌疑人、被告人与作为控方的公、检机关进行对抗的能力，弱化刑事诉讼中双方力量不对等的局面。因此，刑事诉讼中专家顾问制度应做如下设计：

1、对于专家顾问介入案件的时间、权限。根据我国《刑事诉讼法》第121条的规定，“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”为了使法律的该条规定真正落到实处，应赋予犯罪嫌疑人、被害人在被告知鉴定结论后即可聘请专家顾问的权利。该专家顾问应有权对鉴定结论进行审查、研究，以便指出其中存在的缺陷，及时申请重新鉴定、补充鉴定，或为庭审质证做好充分的准备。此种做法既有利于保障犯罪嫌疑人、被害人的程序性权利，也有利于侦查机关及时采取措施，查明案情。

其次，在犯罪嫌疑人、被害人的重新鉴定申请得到批准后，由犯罪嫌疑人、被害人聘请的专家顾问应有权对重新鉴定的实施过程进行监督，对鉴定材料的处置、仪器设备的先进程度、方法手段的科学性等进行监督并发表意见，以增强鉴定活动的透明度。

另外，刑事案件的专家顾问还应同样享有出庭协助被告人、被害人对鉴定结论进行质证，对鉴定人进行询问的权利，这也是专家顾问制度一项重要的作用。此种做法将有利于对鉴定结论进行充分的质证，以揭示其证据能力与证明力，帮助法官断案。

2、应借鉴意大利刑事诉讼专家顾问制度的做法，建立专家顾问救助制度。基于刑事审判对人的权利剥夺的严重性及对人的尊严的尊重，刑事案件中被告人的权利往往被给予更多的关注。因而为了充分保障其权利，我们有必要规定在符合律师救助条件的情况下，为被告人建立专家顾问救助制度。

参考资料：

[1] 意大利刑事诉讼法典[Z]．黄风译．北京: 中国政法大学出版社,1994,78.

[2] 意大利刑事诉讼法典[Z]. 黄风译. 北京:中国政法大学出版社,1994,79.

[3] 陈瑞华. 司法鉴定制度改革之研究[A]. 司法鉴定研究文集（第1辑）[C].北京:法律出版社，2001,109.