朱建敏 （武汉大学法学院，河北 武汉430072）
[摘 要]证据不仅具有客观性、科学性，同时还具有主观性、党派性，两者并非此消彼长的关系，它们包含着冲突但又呈现出内在的张力。鉴定结论作为证据的一种，同样兼具客观性与党派性。强调鉴定结论的党派性并非否定或淡化它应具备的客观性，恰恰相反，承认党派性是为了保障它的客观性。
[关键词]鉴定结论；客观性；党派性
鉴定结论是鉴定人接受委托或聘请，运用自己的专门知识或技能，借助一定的方法和仪器，对与案件有关的专门性问题进行研究、检验、分析后给出的判断性意见。依一般的认识，它理所当然地应具备科学性与客观性，但另一方面由于鉴定程序的启动、进行以及鉴定结论的采信等等都离不开人的因素，因此鉴定结论不可避免地会打上主观的烙印，换句话说鉴定结论并不必然是科学的、客观的。我国诉讼法习惯于将鉴定人视为“中立的参与人”，将鉴定结论视为科学结论，但对于鉴定结论作为证据的另一个侧面——主观性、党派性认识并不充分，这直接妨碍了“鉴定结论”证据作用的发挥。本文拟对此进行“纠偏”，以期实践中能对鉴定结论作出较为准确的定位。
一、证据的客观性与党派性
证据资料必须具备一定的条件，才能成为诉讼法上的证据，这些条件也即所谓客观性、关联性以及合法性。根据通说观点，客观性、关联性及合法性构成了证据的基本属性。但近年来有不少学者对此提出了质疑，并借鉴国外理论试图重新界定证据的基本属性。虽然这些质疑没能动摇通说关于证据属性的理论，客观上却为我们认识证据提供了新的视角，比如有学者认为证据应该具备客观性与党派性这两重属性，[i]就是一条新颖的思路。
客观性是指证据本身必须是客观的、真实的，而不是想象的、虚构的、捏造的。之所以强调证据的客观性，这是由其作为“认识手段”的地位决定的。案件事实一般都发生于诉讼之前，法官无法直接感知，必须借助于证据这一中间环节才能对过去发生的事实作出正确的判断。作为从已知认识推知未知事项的手段，如果证据是伪造的虚假的，法官不可能对案件事实作出准确的把握。证据作为认识手段应当具备客观性，这可以说是对证据的静态认识。从动态的角度看，在对抗诉讼中，证据作为一种攻击防御的方法，属于当事人攻击防御的主要武器之一，因而又具有党派性。因为，无论是收集证据还是提供证据都离不开当事人的活动，当事人为了获得利己判决必然会回避不利的证据寻找有利的证据，这就使得证据带上了浓厚的个人利益色彩。
鉴定结论作为法定证据方法之一，同样也兼具客观性和党派性。也许有人要问，鉴定结论是一种明显具有客观性的证据方法，鉴定人也可以通过制度规范从而严格中立于双方当事人，为什么在诉讼实践中还存在作为当事人“对抗武器”的余地呢？这是因为，作为认识把握案件事实的手段，在许多情况下科学以及其专业知识并不总是能达到明白无误或无可争议的程度。比如鉴定适用较多的医疗和环境污染纠纷领域，对于因果关系等进行证明就常常涉及多种对立学说的存在。[ii]而这种可称之为“灰色领域”的存在，就为当事人各自依凭有利于己方的鉴定结论展开对抗提供了现实基础。
从客观性与党派性的视角分析证据的意义在于，对这两者的侧重的不同直接影响着证明和证据的制度构成。[iii]将证据视为认识手段，注重证据的客观性，在诉讼中则相应地会加强法官职权探知的倾向；将证据视为对抗的武器，注重证据的党派性，则会更强调当事人的对抗、辩论和质证，完全依赖当事人的抗辩结果决定是非。通过下文对两大法系中“鉴定结论”地位的比较，或许可以印证这一看法。
二、两大法系中鉴定结论地位之比较
不同的诉讼模式、诉讼观念都可能对一个国家的鉴定制度产生重大的影响，[iv]在大陆法系国家，鉴定结论被视为完全中立于双方当事人的“法官的助手”，因此其证据地位要高于一般证据；在英美法系国家，鉴定结论被视为“对抗的武器”，比普通证据在证明力上没有任何优势。受这种观念的影响，两大法系在鉴定程序启动、鉴定人选定以及对鉴定结论的采信等问题上大致存在以下差异：
1，启动鉴定程序的主体不同。在英美法系国家，以美国为代表，未经当事人的申请不得进行鉴定。申请鉴定是当事人证据方法之一种，法官无权过问。[v]在大陆法系国家，如德国，原则上鉴定是应当事人的申请而进行，但法院可以依职权主动利用；在法国，与德国一样，当事人和法官都有权启动鉴定程序。
2，鉴定人的确定方式不同。在美国，鉴定人的人选由当事人自行选择决定，对当事人和鉴定人之间的接触没有任何限制。并且，英美法国家由于采取的是不明确哪些人是鉴定人、哪些机构有鉴定权，因此只要具备相关知识或者经验者都可以充当鉴定人，当然这些人的所谓“专家资格”也要获得主审法官的首肯。[vi]在德国法中，尽管鉴定人名单由当事人提出，但是具体人选却是由法官指定，对当事人与鉴定人在法庭外的接触也存在限制。在法国，鉴定人一般也是由法官直接指定。[vii]另外，大陆法系国家具有专家身份的鉴定人的范围比英美法系要窄。
3，对鉴定结论的采信程序不同。在英美法系国家，鉴定人被称为专家证人，鉴定结论被视为“意见证据”，因此对鉴定结论的采信必须经过一个激烈的质证与辩论的过程。对鉴定人的口头询问在程序上除了少数例外情况外，基本上与询问一般证人的规则相同。[viii]大陆法系国家鉴定结论则有着较高的证据地位，在法国甚至被尊为“科学的审判官”，因此对法官具有一定的约束力，法院的判决如果不采纳鉴定结论，则要在判决书中说明理由。日本、俄罗斯、中国澳门也采取类似的做法。[ix]
以上简单介绍了两大法系在鉴定结论问题上的不同做法，对此，我们不能断然判定孰优孰劣。英美法系国家将鉴定结论视为“对抗武器”，而非当然的科学的裁断，因此鉴定人要接受激烈的质疑和询问，这有利于限制法官的自由裁量权，避免法官对鉴定结论的倾向性判断；但不利因素在于，将鉴定程序的主导权完全委置于当事人，这不利于诉讼效率提高，美国诉讼实践中出现的所谓“鉴定大战”就是例证。大陆法系国家强调，法官对鉴定程序的主导、参与以及监督，以确保鉴定结论的客观性，很显然这种做法对于诉讼程序的顺利推进能起到积极的效果。但其是否一定能确保鉴定结论的“客观、中立”却是值得疑问的，因为这种体制下，法官极易左右鉴定人，并且又没有严格的质证、认证程序作保证。
三、我国民事诉讼中鉴定结论的现有及应有地位
（一） 现行民事诉讼法及相关司法解释中的鉴定结论
根据我国现行民事诉讼法以及相关司法解释的有关规定可以看出，总体上我们还是倾向于将鉴定结论视为科学的、客观的结论，并试图通过法官对鉴定程序的参与、主导以确保这种客观性、科学性；但另一方面有些规定似乎又意识到了鉴定结论的党派性、主观性，因此允许当事人适当介入到鉴定程序中：
1，从鉴定程序的启动来看，法院几乎拥有绝对的主导权，但也赋予了当事人一定的权利。（1）现行民事诉讼法第72条规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。由于该规定是民事诉讼法典中关于启动鉴定程序的唯一规定，根据该规定我们可以认为，进行鉴定的决定权应该在法院一方。（2）最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第26条规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。由此可见虽然《规定》承认了当事人可以申请进行鉴定，但只有“经人民法院同意后”才有可能确定鉴定人，可以说是否鉴定的决定权仍然在法院一方。
2，关于提起鉴定的期限，对法院没有严格限制，但对当事人有严格要求。现行民事诉讼法以及司法解释，对于人民法院主动要求鉴定的期限均没有加以限制，一般情况下，人民法院在其认为必要的情况下随时可以启动鉴定程序。但对当事人则不同，《规定》第25条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，并且在鉴定期限内不配合鉴定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
3，关于鉴定人的确定，人民法院和当事人均有一定决定权，但相对来说人民法院的权利还是要偏重一些。一方面，现行民事诉讼法第72条规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。另一方面，《规定》第26条虽然规定了当事人可以协商确定鉴定机构和鉴定人，但前提是他们申请鉴定的请求要得到法院同意。
4，关于鉴定结论证明力的规定，直接反映了立法者对鉴定结论特性的认识的模糊性。《规定》第59条规定，鉴定人应当出庭接受询问。第60条规定，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。依这些规定可以认为，鉴定结论与普通证据没有本质区别，在证明力上没有天然的优势也不是所谓唯一科学的结论，必须接受质疑与辩驳。但是《规定》第77条第2款却又规定，物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证、其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言，这似乎又赋予了鉴定结论当然的客观性、科学性。很显然，在鉴定结论的证明力问题上《规定》自身出现了矛盾。
上面分析了现行立法和司法解释中的鉴定结论，虽然有学者认为，我们在鉴定结论的某些问题上兼收并蓄了两大法系的特点，[x]但很显然从具体规定来看我们对鉴定结论的定位总体上还是大陆法系的做法，并据此强调法官对鉴定程序的控制。
（二） 鉴定结论的应有地位
关于鉴定结论的定位，我们无非有三种选择，一是侧重于它的党派性，将其视为当事人的对抗武器；二是侧重于它的客观性，将其视为法官的助手；三是像《规定》所期待的所谓的折中，兼收并蓄。对此笔者倾向于第一种选择。
首先要说明的是，在客观性与党派性之间我们应该有所侧重，如果像《规定》一样采取一种含糊不清的态度，其结果将是我们在鉴定结论的证明力问题上难以抉择：一方面认为鉴定结论有党派性强调其必须接受质疑；另一方面却又认为鉴定结论是客观、科学的，证明力高于普通证据。
而在鉴定结论的党派性与客观性之间，我认为我们更应该强调它的党派性。因为过于强调鉴定结论的客观性，并力图通过法官对鉴定程序的参与和主导来确保鉴定结论的客观性，这反而更容易导致主观与偏见，尤其是在法官整体素质堪忧的背景下更是如此。因为（１）由于法官对鉴定人的选定权限过重，法官很容易左右鉴定人；（２）由于对法官发动鉴定程序没有期限限制，鉴定容易被滥用；（３）忽视当事人对鉴定程序的参与、监督，不利于对鉴定结论进行充分的质证、质疑，这也会削弱鉴定结论的客观性、科学性。据此，笔者认为我们对鉴定结论的定位应该借鉴英美法的做法。当然为了防止出现所谓“鉴定大战”，立法一方面要规范鉴定人的资格，同时还应该对鉴定的次数作出限定。（本文编辑：包建明）
[参考文献]
