唐磊 张斌 黄维智（四川大学法学院 610064）

　　[摘要]鉴定的启动是鉴定制度的核心内容。本文对世界各国鉴定启动模式的利弊和变化趋势以及鉴定启动的目的进行分析后发现，鉴定启动的法官控制模式更合符启动鉴定的目的,同时为克服法官控制模式启动鉴定的弊端，应当赋予当事人平等的请求鉴定权，并建立与之配套的技术顾问制度。

　　鉴定的启动问题主要涉及到鉴定决定权和鉴定请求权的分配问题，其实质是指由谁决定是否进行鉴定的问题。由于这个问题在很大程度上决定着一个国家鉴定活动的基本特征，所以它是鉴定制度的核心内容。鉴定制度的特点受诉讼制度决定和影响，不同诉讼制度下的鉴定制度有各自的特点。诉讼制度的发展变化带动鉴定制度的变化，居于其核心地位的鉴定启动制度也必然会随之发生变化。由于鉴定结论通常会对当事人双方的实体权利产生重要影响，因此，在设置鉴定的启动权时，必须在保证鉴定证据客观性的前提下，充分实现对当事人双方的平等对待，防止双方的权利失衡。若双方当事人决定鉴定的权利以及对鉴定决定的影响力存在差异，就意味着强势一方在专门问题上的垄断；而弱势一方由于知识的欠缺则必然在诉讼过程中陷于被动地位。所以，鉴定决定权以及鉴定请求权的合理设计应充分考虑双方当事人平等的举证权利。

　　一、传统的鉴定启动模式及其利弊

　　传统意义上鉴定的决定权模式分为两种：一种是当事人自行启动鉴定的“随意主义模式”；另一种是法官决定鉴定启动的“令状主义模式”。

　　英美法系的鉴定制度具有当事人主义的特征，其鉴定一般都由当事人自行启动，鉴定与否和鉴定事项都是由诉讼当事人自行决定。在刑事诉讼中也是这样，无论在侦查阶段还是审判阶段，大体上都存在着平等对抗的控辩双方，诉讼程序也主要由控辩双方自行推进，法官一般只是根据法律确定的原则和规则，在一方提出申请时作出是否接受的裁断。这样，案件是否需要由专家进行鉴定，如何实施鉴定，一般都要由控辩双方自行决定。换句话说，检控一方在进行诉讼准备时，如果发现“科学、技术或其他专业知识将有助于事实裁判者理解证据或确定争议事实” ，可以直接委托专家证人进行鉴定，以使自己的指控更具说服力，胜诉的机会更多一些。同时，辩护律师如果要向法庭作出某一特定的辩护，或者对控方的证据存有疑义，也可以主动委托专家进行鉴定，以便削弱控方的指控，达到使裁判者对指控罪名的成立产生“合理怀疑” 的目的。可见，与其对抗式的诉讼模式相适应，传统的英美法系国家鉴定的决定权是由控辩双方平等拥有的^[1]。双方当事人自行启动鉴定的主要优点在于赋予了双方平等的举证权利，同时双方各自进行鉴定的对抗有助于揭示案件事件。但是，这种启动制度在人力、物力和审判时间上会造成大量的浪费，而且，更重要的一点是可能导致与鉴定证据的目的和功能相违背。正如台湾学者俞叔平所说：鉴定人系根据专门知识，……替法院代为观察事物；但若法官本人在问题之范围内，有专门知识时，即不必等待他人之帮助而为结论^[2]。在英美，鉴定证据作为意见证据最初之容许，似属对于法院之协助，对陪审团有所助力为理由，而被容许为证据^[3]。若许可双方自行决定鉴定，则会造成不管鉴定是否能够帮助法官判断事实，只要当事人认为需要就自行启动，结果可能反而给法官带来无序和混乱，难以达到补充法官认识不足的目的。因而仅从鉴定补充事实审理者认识能力不足的功能与目的而言，鉴定的启动权当然应归属于法官。同时，从鉴定作为一种证明方法而言，双方当事人应当享有的是平等的请求启动权。

　　大陆法系国家的诉讼采取的是职权主义的诉讼模式，法官不仅在审判阶段居主导地位，而且在审判前阶段也可以就司法问题作出决定，因此，在鉴定启动问题上采用的是法官决定模式，目的是保证鉴定证据的客观真实。大陆法系的传统认为，法官是富有理性的，由法官决定需要鉴定事项是明智的选择，所涉及事项是否属于应鉴定事项、是否需要鉴定的判断应当属于法官的职责。当然，大陆法系国家将鉴定启动权交给法官而不是当事人的原因可能还与不发达的抗辩制度有一定关系。因为如果让当事人享有鉴定启动权，不发达的对抗规则也难以保证鉴定证据的公正。

　　在大陆法系国家，鉴定的决定权由法官享有，当事人虽然可以向法院申请鉴定，但是，是否同意则由法官决定。某项专门问题需不需要鉴定由法官决定，作为独立证据方式的鉴定证据的启动也由法官控制。如法国《刑事诉讼法》第156条以及第186条规定：预审法官可以依职权做出进行鉴定的命令；共和国检察官或一方当事人可以提出鉴定要求，而预审法官对于这种要求可以驳回，但必须在其接到有关进行鉴定的请求后一个月之内，以说明理由的裁定，始能驳回，且对于预审法官驳回鉴定申请的裁定，可以向上诉法院起诉审查庭提出上诉^[4]。法国《民事诉讼法》第263条规定：仅在经过验证或咨询仍不足以查明事实的情况下，始有必要命令进行鉴定。意大利《刑事诉讼法》第224条规定：法官可主动裁定进行鉴定……^[5]。

　　法官决定启动模式合符鉴定证据的目的，同时通过法官控制，可以准确把握应当鉴定的事项，并可以减少不必要的诉讼资源浪费。法官决定启动模式如果缺乏来自当事人的制约必然会产生许多问题，如当事人的不信任、司法腐败、当事人由于缺乏专业知识而使当事人对鉴定人的询问流于形式等。因此，法官决定启动模式必须有相应的制约机制和救济机制。制约机制是指双方当事人对鉴定享有平等的请求权，救济机制是指当请求被驳回后，当事人还应有申诉机会。在德国，鉴定除法院依职权启动外，还可以因当事人向法院提出鉴定申请并经法院同意而启动。大陆法系国家，鉴定的启动权是由法官控制，同时，当事人的平等请求权对制约法官肆意启动起着至关重要的作用。

　　二、鉴定启动模式的变化趋势

　　近年来，世界各国在鉴定的决定权问题上，出现了相互吸收和融合的趋势，不过主要的趋势是英美法系国家借鉴大陆法系国家的法官控制鉴定启动、双方当事人享有平等请求权的模式。在借鉴过程中，表现出三方面的特点：

　　1、由双方当事人随意启动到法官令状控制启动

　　在英美，为克服当事人自由启动鉴定的缺陷和弊端，采用法官控制启动逐渐代替当事人自由启动模式。在英国，由诉讼双方自行启动鉴定的做法受到越来越多的批评，不少专家主张通过让法官或法庭直接决定鉴定事项，用来作为当事人启动制的补充，以克服这一制度的缺陷^[6]。关于专家证据规则最激进的改革发生在民事领域。20世纪90年代以来，英国民事诉讼改革取得重大成果。1999年4月26日英国新《民事诉讼规则》正式生效，该规则对专家证人制度作了许多修改，主要包括四方面：进一步强化专家的公正职责，限制专家证据不必要的使用，法院有权强制运用单一的共同专家，鼓励专家证人之间的合作^[7]。关于限制专家证据不必要的使用这一问题，主要是通过控制启动程序得以实施。如规则第35．1条规定：限制运用专家证据，专家证据仅适用于解决诉讼程序问题有合理必要之情形。同时，第35．4条第1款规定：未经法院许可任何当事人不得传唤专家证人作证，也不得将鉴定结论作为证据。可见，鉴定的启动由传统的双方自由启动转变为法院控制启动。

　　在美国，鉴于鉴定事项由双方当事人决定容易导致鉴定人丧失中立性和客观性，鉴定证据也容易仅仅服务于双方诉讼的需要而不是正义的要求，甚至将诉讼演变成一种“专家斗争”，因此开始借鉴法官享有鉴定决定权的模式。1943年的《模范专家证言法》第1条规定：民事或刑事诉讼进行中，无论何时遇有争执之发生，法院认为需有专家证据时，得依职权，或于刑事程序中经公诉人或被告人之请求，或于民事程序中经任何一方当事人请求，指定鉴定人一人或数人证述之^[8]。美国《联邦证据规则》借鉴了《模范专家证言法》的规定，第706条第1款规定：法庭可以自行决定或根据当事人的申请，作出一项指令以说明为什么不能指定专家证人的原因，也可以要求当事人提名。同时第702条的规定，是否使用专家证据的决定权在于事实审理者，如果事实审理者认为专家证言对其没有帮助，并且纯属多于或浪费时间就将被排除。这两条规定有效控制了当事人自行启动使用专家证据。

　　2、法官令状控制启动制度下的双方平等请求权

　　在法官控制鉴定启动的前提下，为保证双方当事人形式上平等的举证权利，在制度设计上的一个改革趋势是赋予当事人双方平等的鉴定请求权。在这方面，比较典型的是最近俄罗斯进行的司法改革。

　　按照1995年俄罗斯《刑事诉讼法》78条的规定，鉴定应当由调查人员、侦查员、检察长和法院所指定的有关机关的鉴定人或其他专家进行^[9]。在俄罗斯，鉴定的决定权和鉴定人的选任权仅赋予了法官和作为控方的调查人员、侦查员、以及检察长。同时，为了对上述主体的权力起到一定的制约，法律也采取了两方面的措施：一方面规定了四种必须鉴定的情况；另一方面赋予了被告人一定程度的制约权，如申请鉴定人回避、请求从他所指出的人员中指定鉴定人、提出补充的问题、在进行鉴定时到场说明情况、了解鉴定人的意见^[10]。显然，在俄罗斯的这种鉴定模式下，控辩双方的权利对比严重失衡，不仅双方的鉴定请求权不平等，而且控方享有鉴定启动权，辩护方仅具有诸如申请鉴定人回避等有限的权利。俄罗斯的不平等模式是继续沿用前苏联刑事诉讼法典中强职权主义色彩的典型体现^[11]。与大陆法系传统意义上的职权主义不同，这种强职权主义所强调的已不再仅仅是法院的职权，而是包括侦查、起诉和审判在内的所有的国家权力。控方与裁判享有实质上大致相同的权力，而辩护方在形式上应当享有的平等权利都被剥夺。显然，这种模式已经与现代社会有关正当程序的基本理念格格不入。

　　俄罗斯于2001年12月18日颁布了新的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，这部新的法典在鉴定制度上进行了重大改革^[12]。首先，对控方自行启动鉴定加以了严格限制，如第195条第1款规定：“侦查员在认为有必要指定司法鉴定后，应做出有关决定，而在本法典第29条第2款第3项规定的情况下，应向法院提出申请。” 即涉及法典第29条第2款第3项规定的范围，鉴定的启动应由法官决定，侦查员只具有请求权。法典第29条第2款规定：只有法院，包括在审前程序中，才有权做出以下决定①选择羁押、家庭拘禁作为强制处分；③将未被羁押的犯罪嫌疑人、刑事被告人安置到医疗住院机构或精神病住院机构分别进行法医学鉴定或司法精神病学鉴定。虽然目前俄罗斯并未完全排除侦查员的鉴定启动权，但是侦查员可以自行启动的鉴定受到了严格控制，因为羁押等强制处分也由法官控制。其次，法庭享有鉴定启动权的同时，赋予了辩护方平等的鉴定请求权。法典第283条规定：①法庭可以根据控辩双方的申请或主动地指定司法鉴定；②在指定司法鉴定时，审判长应建议控辩双方以书面形式向鉴定人提出问题。所提出的问题应该宣读并听取法庭审理参加人对这些问题的意见，在审议上述问题后，法庭做出裁定或裁决驳回其中与刑事案件无关的或不属于鉴定人专业范围的问题并提出新的问题。可见，鉴定事项的最终决定权还是属于法庭。俄罗斯鉴定制度改革虽然不够彻底，但在鉴定启动问题上其基本宗旨还是法官控制启动制度下保证双方当事人的平等请求权。

　　3、法官令状控制鉴定启动制度下的技术顾问制度

　　为克服传统的两种启动模式的弊端，两大法系中的一些国家运用了技术顾问制度。但各自运用该制度的目的却有天壤之别，因此，有学者将其分为“为法院服务的技术顾问” 和 “为当事人服务的技术顾问”^[13]。

　　在意大利，鉴定制度上最具特色的就是技术顾问制度。1988年修订的新的《刑事诉讼法典》对技术顾问制度作了较详细的规定，如第225条规定：在决定进行鉴定后，公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问；而且在国家司法救助法规定的情况和条件下，当事人有权获得由国家公费提供的技术顾问的协助。第233条规定：在未作出鉴定决定的情况下，各方当事人均可任命自己的技术顾问，其数目不超过2人；如果在任命技术顾问之后决定进行鉴定，先前任命的技术顾问享有规定的权利。关于技术顾问的权利，法典第230条作如下规定：参加聘任鉴定人的活动并向法官提出要求、评论和保留性意见；参加鉴定工作，向鉴定人提议进行具体的调查工作，发表评论和保留性意见；如果技术顾问是在鉴定工作完成之后任命的，他可以对鉴定报告加以研究，并要求法官允许他询问接受鉴定的人和考查被鉴定的物品和地点。

　　意大利的技术顾问制度的建立，在控制鉴定启动的模式下，一方面增强了双方当事人在鉴定过程中的作用，另一方面强化了诉讼过程中双方的对抗性，两方面的作用一定程度上克服了传统的大陆法系鉴定启动制度的弊端。

　　在英国，新的《民事诉讼规则》中引进了技术顾问制度（assesser）^[14]，不过该制度是“为法院服务的技术顾问制度” ，技术顾问必须完全忠实于法院、忠实于科学。技术顾问的职权在于，协助法院处理其掌握技术和经验之事项。规则第35．15条以及有关诉讼指引规定，法院可以委任一名技术陪审员协助法院。法院须在委托技术陪审员21日之前，将提名为技术陪审员人士的资格，以书面形式通知各方当事人。对技术陪审员的提名，双方当事人皆可就该人的个人身份或资格问题提出反对意见。技术陪审员根据法院指令参与诉讼程序，特别是法院可指令技术陪审员出席全部或部分开庭审理，就有关类似问题向法院提出建议。指南指出，原则上适用于专家的一般规则亦适用于技术陪审员，技术陪审员与当事人不发生直接联系，其独立性可想而知。

　　英国技术顾问制度的启动完全由法院自行决定，并服务于法院。该制度一方面克服了传统的双方当事人自行启动鉴定制度的一些弊端，另一方面充分保证了“专家” 的中立性。

　　三、我国鉴定启动的现状及出路

　　通过分析不难发现，我国目前在刑事诉讼中关于鉴定启动制度采用的是俄罗斯鉴定制度修改前的模式。主要表现在几个方面：（1）侦查机关享有鉴定启动权。在侦查过程中，为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题时，侦查机关根据刑事诉讼法第119条指派、聘请有专门知识的人进行鉴定；（2）法官可以自行启动鉴定。刑事诉讼法第158条规定：法院在审理过程中，为调查核实证据可以进行鉴定；（3）辩护方不享有鉴定请求权，仅享有补充鉴定或重新鉴定请求权。根据刑事诉讼法第121条及第159条的规定，辩护方可以申请补充鉴定或重新鉴定。

　　我国的鉴定启动模式下，鉴定的启动权由侦查机关、检察机关、法院共同享有，当事人仅享有补充鉴定和重新鉴定请求权，这显然有悖于控辩平等原则。鉴定作为一种特殊的证明方法，当事人理应平等享有举证的权利。根据鉴定制度的基本理论，参照各国的鉴定启动模式及鉴定启动模式的发展趋势，我们认为，我国在鉴定启动制度上应进行以下几方面的改革。

　　1、法官令状控制鉴定启动。

　　法官控制鉴定启动包括几个方面的内容：双方当事人进行鉴定活动必须征得法官同意；法官认为有必要可自行启动鉴定；法官应当对鉴定活动的实施进行监督。

　　鉴定作为一种特殊的证明方法，其目的在于揭示事实真相，补充法官认识能力之不足，鉴定事项以及是否需进行鉴定理应由法官决定。在我国的刑事司法实践中，鉴定的启动权由侦查机关、检察机关、法院共同享有，当事人权利严重失衡，对鉴定缺乏有效的制约和对抗机制，这种模式可能造成几个方面的问题。首先，侦查机关、检察机关自行启动鉴定难以保证鉴定的客观中立性。侦查机关、检察机关是诉讼一方当事人，其职责是揭露犯罪、指控犯罪，对胜诉的追求使他们难以保持中立，有可能出于各种各样的原因说谎。正如美国著名法庭科学家赫伯特·麦克唐奈所说：“在审判过程中，被告人会说谎，证人会说谎，辩护律师和检察官会说谎……^[15]。”为成功指控犯罪，当然也可能因为“私利” 达到放纵犯罪的目的，让鉴定证据“说谎。” 其次，侦查机关、检察机关自行启动鉴定，是造成“多头鉴定” 和 “重复鉴定” 的最主要的原因。如若不改变鉴定的启动模式，即使解决了我国目前的鉴定机构重复设置和缺乏独立性等问题，也不能从根本上解决不必要的“多头鉴定” 和 “重复鉴定” 。

　　我国应取消侦查机关、检察机关自行启动鉴定的权利，鉴定决定权统一由法院实施。但是，如果将鉴定决定权统一收归法院，在我国目前的诉讼体制之下，侦查活动中的鉴定问题难以解决。这其实反映出我国诉讼体制中一个长期存在的弊端。根据我国刑事诉讼法的规定，侦查、起诉、审判三个阶段互不隶属，犹如工厂生产车间的三道工序，有学者将其称之为“流水作业式”的诉讼构造^[16]。而按照西方各国的通行做法，在侦查活动中都引入了司法审查机制，比如在法国，预审法官的职责便是主持侦查。这样一来，侦查便具有了诉讼的特征，司法机构的裁判活动就居于刑事诉讼的中心，从而形成一种“以裁判为中心” 的诉讼构造^[17]。因此，我国在侦查活动中司法审查机制的引入，是解决当前诉讼体制与法官控制鉴定启动模式之间相冲突的关键。可见鉴定启动制度的改革是一个“牵一发动全身”的浩大工程。在这一问题上可考虑分两步进行改革。第一步可借鉴俄罗斯新的刑事诉讼法中的有关规定的做法，限制侦查机关的鉴定启动权。当然，最终还是要取消其决定权，由法官决定鉴定的启动。

　　2、双方当事人平等享有鉴定请求权和救济权。

　　双方当事人平等享有鉴定请求权是诉讼双方当事人享有平等的举证权的基本要求。在刑事诉讼中，辩护方并不具有鉴定请求权。鉴定作为一种证明方法，鉴定结论作为一种证据形式在案件中往往起着重要作用，对案件处理结果有着直接利害关系的当事人，应当具有基本的参与权。缺乏当事人参与的鉴定，即使最后的鉴定结论是客观的，也难以取得当事人的信任和认可。

　　仅仅由法官依职权启动鉴定因为缺乏来自当事人制约会产生许多问题。如当事人的不信任、司法腐败、当事人由于缺乏专业知识而使对鉴定人的询问流于形式等。因此，在法官决定鉴定启动模式下，一方面应当赋予当事人请求鉴定的权利，另一方面在请求被驳回后，有申请救济的途径。在德国，鉴定除了法院依职权启动外，还可以因当事人向法院提出申请并经法院同意而启动。在法国也有类似规定，同时还规定对于预审法官驳回鉴定申请的裁定，可以向上诉法院起诉审查庭提出上诉，使当事人请求鉴定的权利能够得到合理的救济。

　　当事人的参与一方面在形式上保障了其举证权，另一方面可增强鉴定的对抗以及对鉴定的监督，有效保证鉴定的客观性。因此，在诉讼中，我国应赋予双方当事人请求鉴定的权利以及建立当该权利被不当剥夺时的救济机制。辩护方要求“公安分血样”^[18]是其行使鉴定请求权的合理要求。

　　3、建立“技术顾问” 制度。

　　法官决定鉴定启动模式即使有双方当事人的鉴定请求权加以制约，一些弊端也许难以克服。如当事人对鉴定的制作过程仍然缺乏有效监督，侦查机关的侦查活动难以开展等，因此，在确定法官控制鉴定启动的模式下，建立技术顾问制度应是必然的选择。

　　我国首先应当建立的是“为当事人服务” 的技术顾问制度。在取消侦查机关、检察机关鉴定启动权后，设立技术顾问制度可以帮助其解决技术问题。当事人通过技术顾问制度，解决了需要懂得相应专业知识的人协助其对鉴定证据的制作进行监督、对鉴定结论进行质疑的困难。在建立这一制度时，可以借鉴意大利等国的做法，规定诉讼双方在诉讼过程中有权自行聘请专家顾问，技术顾问有权了解和监督鉴定人的鉴定活动，有权协助当事人审查鉴定结论的真伪，有权协助当事人向鉴定人发问等^[19]。目前，我国在民事诉讼中已经确立了技术顾问制度，最高人民法院《民事证据规则》第61条规定：当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明^[19]。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员就有关问题进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就案件有关问题进行对质，具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。该规则设立技术顾问制度，应该说是我国在鉴定制度上的一大突破。但是，应当看到该规则设立的技术顾问制度在两个方面存在重大问题：一是违背建立技术顾问制度的目的。技术顾问制度的建立是为了在法官控制鉴定启动模式下充分保障双方当事人对鉴定活动的参与和监督，故应由当事人自行聘用，而在规则中又将技术顾问的启动权交给了法院。二是技术顾问的权限应由法律规定，而不应由法院控制。其次，该规定确定的技术顾问的权利极为有限，当事人的技术顾问很难在鉴定过程中对鉴定实施监督。

　　我国还应当建立“为法院服务” 的技术陪审员制度。在取消法院内部鉴定机构的同时，建立技术陪审员制度，由技术陪审员协助法院处理其掌握技术和经验之事项。在双方当事人各自申请不同的鉴定人时，技术陪审员显得尤为重要。在建立该制度时，可以借鉴英国的做法，让法官拥有完全忠实于法院、忠实于科学的专家。(本文编辑：杜志淳)

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