违反党的方针、政策是否属于行贿罪中“谋取不正当利益”

转载自    戴奎 刑事实务

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封面为舟山.定海城区
作者：戴奎，毕业于中南财经政法大学，专业研究中国的反腐问题。其个人公众号：“反贪之家”，个人微信号：UCAC1987，来源于作者投稿首发

反贪侦查中“谋取不正当利益”的证明要注意哪些问题

在司法实践，如何界定“为谋取不正当利益”，一直是侦查人员、公诉人、律师、法官争论的焦点，因为这个焦点，关系到罪与非罪的问题，所以大家特别重视，笔者这篇文章就是从实务的角度来分析“为谋取不正当利益”这一问题。

一、哪些贿赂犯罪案件，需要以“为谋取不正当利益”为要件

1、对公司、企业人员行贿罪。《刑法》第164条的规定，对公司、企业人员行贿罪是指为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的行为。

2、斡旋受贿罪，《刑法》第388条规定:国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪论。

3、行贿罪。《刑法》第389条第一款：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。第二款：在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。

4、索贿时的情况。《刑法》第389条第三款：因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

5、对单位行贿罪。《刑法》第391条第一款：为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物，在经济往来中，违反国家规定，给予上述单位各种名义的回扣、手续费的行为。

6、单位行贿罪。《刑法》第393条：单位为谋取不正当利益而行贿，违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的。

7、利用影响力受贿。根据《刑法修正案七》第13条：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物；离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚。

行贿罪第389条第二款，对单位行贿罪第391条第二种情况，单位行贿罪第393条第二种情况的经济往来中，到底要不要以谋取不正当利益这一条件？

《人民检察》2006.7(下)中有读者来信,当时的检察信箱回答说:在经济往来中 , 违反国家规定, 给予 国家工作人员以财物 , 或者给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费 ,不论其行为是否为谋取不正当利益 , 均应以行贿罪论处。

最高法刑二庭的副庭长苗有水副庭长说：经济往来条款属于法律拟制，在经济往来中，存在竞争关系，只要贿送财物的，不管是回扣、手续费，还是其他形式财物，一律认定其目的为谋取不正当利益。

上海三级法官联合出了一本书，叫《职务犯罪审判实务》，提出第二款应当理解为注意规定而不是法律拟制的关系，在经济往来中的行贿行为构成行贿罪不能脱离第一款的基本要件，如果第二款不要求以“谋取不正当利益”为条件，可能导致将一些违法违规行为作为犯罪处理，打击过宽，同时举重以明轻，第一款中一般的行贿行为要比第二款在经济往来中的行贿行为严重，既然第一款要，第二款肯定也需要。

张明楷老师的观点：刑法第389条第2款是注意规定，而非法律拟制，第2款也应要以谋取不正当利益为前提。理由一是发生在经济往来中的行贿，其危害并不必然大于（甚至可能小于）发生在其他领域的行贿的危害性。既然发生在其他领域的行贿犯罪要求“谋取不正当利益”，就没有理由对发生在对经济往来中的行贿犯罪取消“谋取不正当利益”的要求。

理由二是刑法391条规定进行文理解释可以得出第二款也是为了谋取不正当利益为要件，从而间接证明389条第二款也是注意规定。（来源：张明楷《刑法学》第五版）

实践中如何认定第二款是否要以“谋取不正当利益”为构成要件？笔者发现，在中国如果没有法律法规来解释清楚，在实践中，法官就会根据自己的判断来认定是否适用，所以每一个地方的法院对上述问题的认定是不同的，如果你是侦查人员或者是律师，你最好找到以前这个法院的相关判例或者是咨询本地相关法官，看看他们的惯例是什么，如果他们的惯例不利于你，你就要想办法去说服他们。

笔者的观点：现在办贿赂案件，对于侦查人员来说，要求的证据标准太高，很多案子无法办成，为了有效打击犯罪，笔者觉得第二款不要以“谋取不正当利益”为条件是目前反腐压力空前强大下最好的选择。

索贿的问题

现在很多行贿人知道受贿人被抓后，就咨询好相关法律专业人士，在被询问或被讯问期间一直说自己并不想送钱给受贿人，是受贿人找自己要才给的。在司法实践中，如果行贿人说自己是被索贿的，受贿人说是行贿人主动送给他的，这是定不了行贿人的。除非能证明行贿人有获得不正当利益的行为。

为什么要重点讲索贿的问题呢？当侦查人员办行贿案件时，如果行贿人说是受贿人索贿的，就一定要小心，一定要根据双方的言词证据去审查客观方面是否具有职权的制约，不要止步于言词证据，去考察索贿的可能性是否存在。（程某某行贿一案2014年8月6日（2014）荔刑初字第70号刑事判决有罪，后二审因为受贿人有索贿的情况，但在案证据又不能证明行贿人程某某是为了或得到了谋取不正当利益，其行为不符合行贿罪的构成要件，所以最后二审改判无罪）

二、谋取不正当利益的类型

1、 实体违规，是指行贿人企图谋取的利益本身就是“非法利益”，比如行贿人要求爱贿人为其制售假药、贩毒、贩假烟提供便利等。

2、程序违规，是指行贿人要求受贿人为他提供违反法律、法规、政策规定的帮助和便利条件。行贿人所想获得的利益可能是合法的，但其希望通过不合法的程序获得。例如，将应当由集体讨论决定的事项改由个人拍板;将应当公开招标的事项进行私下议标，在招投标之前双方单独就合同的内容进行讨论，在招投标文件中设置排他性的条款或有利于行贿人的条款，或者指定对方为唯一的供应商等。

3、违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。招投标、政府采购、招生、考学等均属于具有竞争性的活动，如为了子女入学而向负责招生工作的人员行贿，侵害了公平竞争的招生秩序，属于“谋取不正当利益”；又如有甲、丙、丁进入招投标，后来受贿人在评标时意见倾向于丙，影响其他评委的意见，最后丙中标，也属于“谋取不正当利益”。

三、违反“党的政策等”算不算“不正当”

1、违反党的有关政策和相关规定是否属于“不正当”
在司法实践中对国家政策的理解应包含党的各种方针、路线、政策，并且包括党内约束党员行为的有关准则、条例、规范等，违反了这些党的政策，应认定“谋取不正当利益”。（题目：“为谋取不正当利益在司法实践中的界定”，来源：《人民检察》2010年第20期（总第584期），作者：冯新华湖北省咸宁市人民检察院常务副检察长）。

2、违反地方性法规的规定是否属于“不正当”
地方性法规是指是省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会，根据宪法、法律和行政法规，结合本地区的实际情况制定的、并不与宪法、法律行政法规相抵触的规范性文件。其本身就是我国立法体系中的一个层次，对“法规”一词如没特别说明，就应当包括地方性法规。自然可以作为界定“不正当”的标准。（题目：“为谋取不正当利益在司法实践中的界定”，来源：《人民检察》2010年第20期（总第584期），作者：冯新华湖北省咸宁市人民检察院常务副检察长）。

3、违反地方性政策的规定是否属于“不正当”。
地方性政策是各地党和政府为当地社会发展因地制宜所作的各项决策，在当地是具有普遍实施的效力的，应属于国家政策的一部分，只要不与国家层面的政策相抵触，也应是认定“不正当”的依据之一。

4、违反各单位的规章制度是否属于“不正当”。
因为受贿人单位的内部规章制度不对外开放，行贿人常常难以知晓国家工作人员单位内部的规章制度，所以一般来说不能用来作为认定“不正当”的标准，但是如果有证据证明，他是知晓的，则视为谋取不正当利益。（题目：“行贿罪中不正当利益认定疑难问题评述”来源：《中国检察官》2015年21期，作者：杨凯 陕西省人民检察院）。

很多时候，各单位的规章制度在制定时参照了相关的法律、法规、政策和规章，因此，在司法实践中，可以根据违反各单位的规章制度的具体情况，审查行贿人谋取的利益是否同时违背了法律、法规、政策和部门规章的规定，如果违反，就是谋取了不正当利益。我们经常会发现，很多单位的制度上讲得很清楚，本制度根据某某法律制度而成。所以违反了单位的制度，也就很有可能违反了法律的规定。

另外，法律、法规、国家政策和国务院各部门规定对某一方面的问题作了原则性规定，根据该原则性规定，各单位的规章制度在具体实施中作了详细具体的规定，此时，如果违反了该具体原则的规定，自然就违反了法律、法规、政策和各部门规章的原则性规定，也应视为“不正当”。

5、违反“行业规范”的认定
行业规范应当是由全国性行业协会根据法律授权或者职责制定的规范行业行为的准则。将“行业规范”的制定主体范围限定于全国性行业协会是合理的，避免地区性行业协会规范差异而导致行贿犯罪法律适用上的地域性差异。如果地方的行业规范是按全国的规范来制定，也可视为谋取不正当利益的依据。

6、行贿人自己以非法手段谋取合法利益，如行贿人通过挂靠或通过围标，构成“谋取不正当利益”，构成行贿罪吗？
行贿人通过“围标”和“挂靠”的方式，违反了招投标法和建筑法，违反了国家的规定，可以认定为行贿罪。但是我们要注意，有正常的“挂靠”和不正常的“挂靠”，正常的“挂靠”是不犯法的，所以也不构成行贿罪。（《张亮讲侦查》一书的作者张亮老师的观点）

7、如何认定“领导和评委打招呼”的情形
一般情况下，在招投标和政府采购的投标过程中，存在行贿人送钱给领导要求领导打招呼或送钱给评委要评委多关照的情况，这些行为都是违反了招投标法与政府采购法，违背公平原则、扰乱竞争秩序、损害其他竞争参与者合法权益，应推定符合“谋取不正当利益”。

特殊情况下，行贿人如果能证明其投标过程中符合招投标条件，尽管其向招标单位领导、评委等送去了财物，但如果受贿人并没有泄露投标秘密，或者没有暗中提供帮助，或者没有实施倾向性的投票行为，行贿公司在竞标中符合最优中标条件，行贿人就不能属于经济活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”，因为其竞争优势是客观存在的。
如果行贿行为与中标结果没有因果关系，行贿目的并非在打击其他竞争对手，而是因社会不良风气的客观存在而求得心理安稳，则中标结果不能认定为不正当利益。（题目：商业贿赂犯罪案件“谋取不正当利益”的认定，来源：人民法院报，作者： 朱宏伟 张铭训 罗 宾 ， 作者单位：最高人民法院 上海市卢湾区人民法院）

四、“谋取不正当利益”构成要件疑难问题分析

1、关于“谋取不正当利益”究竟是行贿犯罪的主观要件还是客观要件的问题

“谋取不正当利益”是行贿犯罪的主观要件，如果行贿人向受贿人提出了要受贿人帮他违反法律、法规等规定谋取利益,并给予了国家工作人员以财物的,即构成行贿罪。在索贿情形中，行贿人原本没有行贿打算，在受贿人对其进行勒索后，行贿人才产生了行贿打算。也就是说，此行贿意图是被动产生的，尽管行贿人的行贿意图是被动产生的，但行贿行为仍是其自行选择决定的，因而法律仍会将行贿人的主观方面评价为故意，即行贿人具有谋取不正当利益的目的。受贿人手段违法是行贿人的心理追求，受贿人是否实施违法手段及实施违法手段是否有效果不影响犯罪构成。只要行贿人具有让受贿人非法为其谋利的想法即属于谋取不正当利益，无需受贿人实际为行贿人非法谋利。

2、行贿人是否要求知晓受贿人为其谋取不正当利益的具体情形
如果行贿人谋取的利益本身并没有违反国家规定，受贿人在接受行贿人财物后提供了违反法律、法规、规章、政策、行业规范规定的帮助或者方便条件，但行贿人没有提出要求的，可能不会认定为“谋取不正当利益”。这意味着受贿人是否实际利用职务便利提供违法性帮助对于认定行贿犯罪“谋取不正当利益”并不具有决定作用，关键是满足以下两个条件：1、行贿人明示要求受贿人提供违法性帮助；2、受贿人在提供违法性帮助的情况下，行贿人是“明知”的。但是，行贿人贿赂受贿人表明其对受贿人为其谋取不正当利益具有明知或者一定的预期，所以可以推定行贿人是明知的。如果行贿人能按正常程序获得的利益，行贿人是不会送钱的。只有在行贿人提供证据证明自己明确告知受贿人不要提供为法律、法规、规章、政策、行业规范所禁止的便利，才能证明行贿人没有谋取不正当利益的故意。（题目：行贿犯罪“为谋取不正当利益”要件，来源：《犯罪研究》2011 年第 2 期，作者：金永华 谢 杰 ）

3、谋利事项没有实现下是否认定不正当利益的问题

行贿人明知自己是为了谋取不正当利益 , 向国家工作人员送钱送物的 , 即使利益没有得以实现 , 也应认定为行贿 , 尽管这种情况下 , 收受财物一方的国家工作人员可能既未答应也未为请托人实施谋利行为 , 很可能不构成受贿罪 , 因为行贿与受贿并不完全是对合关系 , 不是有行贿就必然有受贿 , 或者有受贿就必然有行贿。（题目：论行贿罪中的“为谋取不正当利益”，来源：中国刑事法杂志(总第8期)，作者：郭晋涛`浙江省人民检察院研究室）。要注意如果有索贿的情节，谋利事项一定要实现才构成行贿罪。

4、如果是谋取的“不确定利益”，如何确定是否是谋取“不正当利益”（实务中有重大分歧）

不确定利益，是指根据有关法律、政策规定任何人采取合法正当方式、手段或通过正当途径都有可能取得的利益，但是还存在其他的竞争者或者可能性，国家工作人员对其拥有合法的裁量权，并不必然由行为人所获得，行为人为了确保得到这种利益而给予国家工作人员财物。这种利益,由其不确定性的特点所决定,对该利益的取得具有竞争性。

例如，某国有企业招聘一名工作人员,甲、乙、丙三人竞争。那么对这三个人来说,工作机会的取得就属于不确定利益。如果招聘一名工作人员，只有丙入围，丙觉得送礼是社会潜规则，为了确保领导不为难自己，送了钱给受贿人，则这是确定的利益，不一定能认定为谋取不正当利益。

例如, 包工头甲向乙、丙 、丁等多人行贿, 只要求这些人在评标会上实事求是地为自己多说好话 , 让他中标 , 而没有要求他们打压其他竞标者 , 或者在自己不符合条件的情况下让自己中标 , 对甲也应当以行贿罪论处 ,虽然在这种情况下 ,甲不存在要求乙 、丙 、丁等人滥用职权或背离职责的意图，但他这样做无疑会使其他竞争对手处于十分不利的地位 , 严重破坏了公平竞争的市场秩序。如果能证明是为了排挤竞争对手进而谋取利益而行贿，也应当以行贿罪论处。

例如，2007 年 9 月底，犯罪嫌疑人李某某在准备了齐备的手续材料后，为尽快办理某铅矿探矿权的延期手续，将 30000 元送给在某国土资源厅办公室工作的包某某作为打点费用，后包某某将其中的 10000 元给了该国土资源厅地勘处的格某。该国土资源厅于 2007 年 10 月 14 日经过审批，延续了李某某对该铅矿的探矿权，期限为 1 年。有观点认为如果认定其取得探矿权的延期利益就具有不确定性，而通过贿赂 30000 元取得了原本不确定的利益，这种利益就属于“不正当利益”。

李某某申请延续铅矿探矿权的资料齐全，同时在该国土资源厅的探矿权审批表中反映出该审批经过多层领导审核、复查、复核才予以签发，故李某某谋取到的探矿权延期利益并不违反有关规定，有关人员亦未违反有关规定为其提供帮助和方便条件。因此，李某某主观上不具有“谋取不正当利益”的目的，客观上谋取的也不是不正当利益，其行为不构成行贿罪。（题目：“关于“李某某的行为是否构成行贿罪”案件解析 ”，来源：中国黄金报/2009 年/12 月/1 日/第 B01 版，作者：范媛丽 ）

另外还有一种不确定的利益，受贿人在“自由裁量权的合理范围内”帮助行贿人，如何认定谋取不正当利益。在有弹性裁量权的情况下，利益正当与否一种不确定性，不太容易判断。

例如，几个公司一起参与投标，所提出的方案各有利弊，其中一个公司给有关人员送了钱，最终该公司中标。该公司中标是否属于谋取不正当利益。

例如，某企业逃税需要给予罚款的行政处罚，幅度是20万到100万，该企业找到有关人员打招呼，后税务机关作出了给予该企业一定金额的罚款决定。由于行政处罚一般有一定的自由裁量幅度，只要处罚金额在一定幅度内，就很难说处罚不当，因此仅从是否处罚及罚款金额多少很难认定该企业因此获得了不正当利益。

不确定利益并非意识着必须有很多明确的竞争者，即使只存在潜在的竞争者，行为人为了巩固自己的优先地位而实施行贿行为，不能以“当时只有一个谈判者”就否定利益的不确定性。（此观点来自《职务犯罪审判实务》一书第250页）

在上海，上述的情况在很多时候是不会认定为“谋取不正当利益的”，因为没有明显的谋取不正当利益，所以如果你是一名侦查人员，在取证时要注意把握行贿人送钱的根本目的，因为行贿人按照正常程序可以达到的目的，他需要送钱行贿吗？关键还要看问话取证的程度来把握。（《张亮讲侦查》一书的作者张亮老师的观点）

笔者观点：张亮老师的观点在实践中是很有借鉴意义的，如果没有明显谋取不正当利益的行为，一般不宜认定为“谋取不正当利益。对于利益本身正当与否的判断存在不确定性的情形下，应结合取得该利益的手段的性质作为利益正当与否认定的依据。如果取得该利益的手段不正当，则应当认定该利益是不正当利益。

例如黄光裕案，2006年6月，公安部经侦局北京总队成立专案组，查办鹏房公司开发鹏润家园项目过程中虚假按揭贷款问题，相怀珠担任专案组长。同年7、8月的一天，吴某为其介绍了许钟民，许钟民说他和黄光裕是老乡，请其在办案中关照黄光裕，其表示在法律允许的范围内能关照就关照。后其通过许钟民安排与黄光裕见面时，要求黄光裕积极配合调查工作，并表示办案不会影响国美企业的正常经营，不会采取过激的措施。从2006年7月到2007年1月，许钟民多次向其表达尽快结案，以消除对国美公司影响的请托。其作为案件负责人，在办案方式、催促案件进度等方面给予黄光裕、许钟民关照。这个案子中，黄光裕及下属并没有提出什么不正当的要求，但是黄光裕在办案的过程中，私下和办案人员见面，违反了公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第 26 条规定：“公安机关负责人、侦查人员不得接受当事人及其委托人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托人。”对办案人员施加了不正当影响，干扰了正常执法工作，从而认定黄光裕等人谋取了不正当利益，实际就是认为这些行为破坏了程序的公正性，从而使形式合法的请托事项具备了实质上的不正当性。（题目：“单位行贿罪中的不正当利益”，来源：《人民司法》案例10/2011 ，作者：谭劲松 赵瑞罡）。

5、合理的要求不能认定为不正当利益

行贿人送钱给受贿人的目的是工程加快进度，为了让使工程顺利结算，及时的拨款下来，不应属于“谋取不正当利益”的法律范畴。广西壮族自治区贵港市港南区人民检察院指控：被告人朱朝雄和黄业冰、陈国盛（均另案处理）于2002年10月底开始承包建设贵港市城区防洪工程小江泵站土建施工工程。2004年上半年，被告人朱朝雄为了与分管工程的贵港市水利局副局长覃永琳搞好关系，使工程能顺利结算及为下一步争取得到更大的工程创造条件，便以覃永琳老婆徐秀坤的名义为覃永琳在南宁市青秀区金湖广场购买了一间商铺，以帮助支付首付款的方式送给了被告人覃永琳人民币130751元。综合本案的证据，关于公诉机关指控的第一起犯罪事实，被告人朱朝雄并未为谋取不正当利益，而给予国家工作人员覃永琳130751元，故不认定为行贿犯罪。（贵港市港南区人民法院（2014）南刑初字第49号刑事判决书，朱某某行贿案）。因为工程加快进度，为了让使工程顺利结算，及时的拨款下来，这些都是正当的利益，受贿人作为业主的代表应当履行的职责。送钱给受贿人是为了以后争取到更多的工程，这是绝对的不确定利益，争取更多更大的工程，形式上有通过非法手段谋取，也有通过合法形式获得，行贿人仅仅有这个想法，没有具体实施，不能说谋取的就是不正当的利益，行贿人并没有向受贿人提出过任何具体的请求，仅凭这种模糊的表示来认定有谋取不正当利益的主观意图，显然是不符合我国立法精神的。

五、侦查人员在实践中如何应对“谋取不正当利益”

1、当办一件贿赂案件时，侦查人员应能找出行贿人所谋取的利益违反了哪一个法律、法规、规章或者政策的哪一条所规定的哪一种利益；或者受贿人在为行为人谋取利益而提供帮助或者方便条件时，违反了哪一个法律、法规、规章、政策或行业规范的哪一条；或者是行贿人为了谋取竞争优势而行贿，违反了什么规定。笔者发现我们很多侦查人员在办案时，仅仅是觉得行贿人可能是谋取了不正当利益，就把案子起诉了，到了法院，才知道案子谋取不正当利益不明显，再来补充证据就麻烦了。

2、中国的法律、法规、行业规定、单位的规章制度是很多的，包罗万象，只要你肯找，基本上都能找出行贿人“谋取不正当利益”的情况来。所以每办一个行业的案子，都要尽量把这个行业的法律、法规、单位制度等文件找出来，仔细的分析行贿人谋取不正当利益的点。

3、在办案时，一开始就要找出行贿人“谋取不正当利益”的点出来，并在笔录里面反映，不要等案子审讯完成了，人放看守所了，再给嫌疑人做谋取不正当利益的笔录，那就可能迟了。

4、在实践中，侦查人员要特别注意行贿人谋取不正当利益的点有常见的几种：挂靠工程、围标和串标、在招投标文件中设置排他性条款、找评委打招呼要他们在投票时重点关照他们公司、指定行贿人或其公司为唯一的供应商、违反规定不开会讨论直接由领导决定一些重大事项、在招投标之前私下就一些重要的问题进行商谈等，这些点是比较明显的点，如果能找到，法院认定不正当利益的机率是很高的。

5、如果侦查人员所在法官认定行贿罪第389条第二款，对单位行贿罪第391条第二款，单位行贿罪第393条第二款中的经济往来中，需要谋取不正当利益这一条件时，一定要说服法官采用不需要谋取不正当利益这一说法。因为在实践中，这个第二款基本上可以概括很多行贿的行为。

6、如果行贿人一口咬定是受贿人索贿，那你一定要想办法找到行贿人谋取不正当利益的点，如果找不到，你就要通过一些细节来推翻受贿人有索贿的情形，如受贿人的供述与辩解，行贿人是否通过别人介绍给受贿人认识；行贿人除送钱外，是否多次主动送其它物品给受贿人；通过调取对话清单，在送钱的节点，是否行贿人先打电话给受贿人；或者行贿人是否事先和受贿人约定过点数问题等。要重视这些细节，用这些细节来推定是行贿人主动送钱的。最后不管行贿人有没有提到索贿的情况，在笔录的最后一定要问一个问题：你送给某某的钱是你主动送的还是他向你要的？

7、在实践中，有些侦监科的同志和法院刑庭的法官对于挂靠是不认定为谋取非法利益的，理由是现在挂靠在社会是一种普遍的行为；另外在适用违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”这一条款时，很多法官认定没有明显谋取不正当利益的行为时，也不构成行贿罪。所以问题如果你是一个侦查人员，想要法院认定行贿行为构成行贿罪，关键还是找出明显谋取不正当利益的点出来，这样就不会有太多争论。