深海鱼：盗窃、诈骗的方式转移财物占有，是一种比较“平和”的方式进行的，被害人往往是在事后才知晓被盗或者被骗，而抢劫是当场对财物和人身实施的侵害行为，对被害人造成的伤害也是最大。而抢夺理解为对物的暴力，强力夺取的行为，但由于其是公然的进行，也就是当着被害人的面或者被害人立即能知晓的方式进行，对于被害人而言这种伤害是明显强于盗窃和诈骗的，因此我国的立法将抢夺罪单独设立，是重于盗窃、诈骗而轻于抢劫的一个中间形态，所以抢夺罪单独设立也是可取的。而认为抢夺只是对物采取暴力，如果不以危及人身安全的方式夺取财物的，认为是“平和”的手段，可以进行解释归在盗窃罪中，这只是立法方式的不同，而硬要争论这种方式是否认定为盗窃罪没有意义，我们立法当然可以取消抢夺罪，甚至将这种行为归在盗窃罪中，但是即便如此，在处罚的时候也应当明显区别于传统的盗窃罪，要从重处罚。而我国刑法目前是有抢夺罪的，也就是要把这种公然的改变他人财物占有关系的行为区别于盗窃罪进行重点打击，这种公然性是抢夺罪的最本质特征。何为公然性，公然性就是当着被害人的面或者明知道被害人立即会知晓，仍然强行改变财物占有关系。可以认为，被害人眼睁睁的看着自己控制中的财物被人拿走，而拿走的方式可以是多样的，是行为人根据当时的情况而定的。认为被害人四肢健全的，行为人会乘人不备夺取。认为被害人倒在地上没有能力追赶的，他可以缓慢的拿走。认为被害人倒在地上，虽然没有能力追赶，但是惧怕被群众抓住的，胆小的行为人也可以迅速的抢走就跑。这些行为方式都不是关键，关键是在公然的，堂而皇之的“强拿”，这种行为是比较恶劣的，被害人眼睁睁的看着自己的财物被人强拿走，除了财物本身遭受损失外，其内心的精神情感也遭受了盗窃罪、诈骗罪所不同的创伤，当然对于行为人而言，其敢“强取”，显然也已经从小偷、骗子升级了，正在往劫匪的道路上行走。因此，我国刑法设立抢夺罪是必要的，在实务中应当坚持公然性是抢夺罪的最本质特征。与此同时，仍然应当将盗窃罪限定在秘密窃取的范畴内。只有当抢夺罪取消之后，才能包含公开盗窃这一行为。另外，抢夺的财物是他人紧密占有的财物，这个紧密占有并不等同于贴身占有，如果把紧密占有理解为贴身占有，那么就会得出较大的物品不可能被抢夺，因为较大的物品不可能被紧密占有，然后将车辆也排除在抢夺之列，这样的理解是欠妥当的。紧密占有是指被害人当时密切关注或者被害人身边附近的财物，而不论财物的大小。对被害人身边或者附近的财物抢夺，可能会陷入与秘密窃取的盗窃罪难以区分，比如被害人将包放在桌上，行为人拿了包撒腿就跑，有些被害人马上发现了进行追赶，有些被害人没有发现，应当说，行为人主观上是有公然性和秘密性相结合的心里，一方面尽量的不让被害人发现，这样可以跑的远一点，另外一方面即便被发现也没有关系，他跑的快，如果这种情况不容易区分的，可以认定轻罪即盗窃罪进行处罚。如果很容易判断的，比如包放在被害人的面前，行为人拿起包就跑，是傻子都能马上看到自己包被人抢走了，这种毫无疑问应当认定为抢夺罪。再比如被害人下车在附近，行为人偷偷上车马上开车逃跑，也应当认为抢夺罪，因为车子一发动，是傻子都能马上发现车子被人开了，这个行为人也知道被害人会马上发现，就是公然性。像借打手机的案例，借打手机其实盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪都可能出现，要看具体案例具体分析，像陌生人之间借打手机，被害人往往是同意行为人在他附近打电话，并未同意行为人带着手机离开现场，而在被害人附近的，被害人对手机有占有的意识和管控的能力，行为人虽然手里拿着手机，但并未真正的占有手机，还时刻受着被害人的监视，这种情况下，首先排除的是诈骗罪的适用。至于抢夺罪还是盗窃罪则需要具体分析，如果行为人拿上手机撒腿就跑，跑的那一刹那，被害人就立即能发现的，行为人就有公然强拿的主观思想，应当认定为抢夺罪。而如果行为人走到旁边包厢或者走廊上再逃跑的，被害人不容易立即发现的，则应当认定为盗窃罪，如果实务中对这个公然性不容易判断的，那么从有利于被告人的角度可以认定为盗窃罪。当然，如果熟人之间借打手机，被害人同意行为人带离现场去使用的，当然被害人认为行为人马上会回来的，只要他同意行为人拿着手机离开现场的，就应当认为同意手机占有权的暂时性转移，行为人离开后逃跑不回来的，就应当认定为诈骗罪。

 

以试驾之名将车开走的行为定性——欧坚某抢夺案

判例收录于《中国法院2016年度案例》，由国家法官学院案例开发研究中心编，中国法制出版社出版。案例裁判文书：广西壮族自治区贺州市中级人民法院（2014）贺刑终字第64号刑事判决书，判例编写人：广西壮族自治区贺州市中级人民法院黄灵峰

【基本案情】

欧坚某预谋骗取他人的摩托车商行的摩托车，之后于2013年10月12日上午9时10分许到昭平县西宁中路121号恒力摩托车行，以欲购车为名，提出要先行试驾选中的一辆珠江牌ZJ100T-R型黑色二轮摩托车（价值5180元）。欧坚某驾驶该辆摩托车在车行前面街道上来回试驾多次，当车行的工作人员陈旺某催问其是否购买后，其骗说还要再试驾一次，接着以试驾之名驾驶该辆摩托车逃走。陈旺某在远处发现欧坚某驾车逃离其视线，即与车行的其他人员追去寻找，但未找到。欧坚某驾车逃离后即将摩托车占为己有。2013年11月20日上午，欧坚某将该辆摩托车交其女儿驾驶，当经过恒力摩托车行前面街道时，被车行的工作人员陈旺某等人发现。车行的人员报警后，公安机关将该车扣押，后发还恒力摩托车行。

【案件焦点】

欧坚某以购车试车的名义得到试车机会后将车开走占为己有的行为应如何定性。

 

【法院裁判要旨】

 

广西壮族自治区昭平县人民法院经审理认为，被告人欧坚某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪。被告人能如实供述，认罪态度好，依法可以从轻处罚。

 

广西壮族自治区昭平县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：

被告人欧坚某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。

欧坚某上诉提出其行为是诈骗罪而不是盗窃罪，原判量刑过重。

 

广西壮族自治区贺州市中级人民法院经审理认为，上诉人欧坚某以非法占有为目的，趁人不备，公然夺取他人财物，数额较大，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十七条的规定，构成抢夺罪。原判认定欧坚某犯盗窃罪，属定性错误。上诉人欧坚某提出其行为构成诈骗罪的意见，本院不予采纳。原判审判程序合法，量刑适当，但因定罪及适用法律错误，应依法改判。

贺州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第二百六十七条、第五十二条、第五十三条的规定，作出如下判决：

一、撤销昭平县人民法院（2014）昭刑初字第72号刑事判决；

二、上诉人欧坚某犯抢夺罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元。

 

【法官后语】

 

根据上述事实，本案涉及盗窃、诈骗、抢夺三个罪名。因该三个罪名在构成要件上存在部分交叉，且本案事实认定较为复杂，致使本案从侦查到审判出现多个罪名。公安机关以诈骗罪立案，检察机关以诈骗罪批准逮捕，而后又以盗窃罪提起公诉，一审法院以盗窃罪判决，而欧坚某以自己犯诈骗罪提出上诉，二审法院则以抢夺罪改判。我们认为，二审法院的判决是正确的。主要理由如下：

 

首先，从定义上看，本案不能认定为盗窃罪。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。其行为方式主要是在被害人不知情的情况下秘密窃取。本案中欧坚某假借购车之名，提出试驾，在将车驶出一段距离后迅速驾车逃离现场，在这个过程中，车行的工作人员陈旺某都是目睹的，不符合秘密窃取的表现形式。故本案不能认定为盗窃罪。

 

其次，本案不能认定为诈骗罪而应当认定为抢夺罪。对本案准确定性的关键在于准确界定行为人取得财物的方式。欧坚某提出试车，其在试车的过程中，并没有立即取得财物，因为在这一过程中，车行的工作人员一直在旁监督，即其并没有丧失该摩托车的控制权，换言之，欧坚某此时并没有取得财物。而诈骗罪的表现形式却是行为人实施欺诈的行为，使被害人产生错误认识后作出行为人所希望的财产处分，行为人因此获得财产。故本案不符合诈骗罪的构成要件，不能认定为诈骗罪。

 

欧坚某多次试车，在其将车驶出一段距离之后，迅速驾车逃走，当车行工作人员发现后已无法追回，欧坚某因此取得财物。其取得财物的手段是公然夺取，方式正是抢夺罪客观表现形式之一，即在他人来不及夺回时（不问是否乘人不备）而夺取，或制造他人不能夺回的机会而夺取。因此，本案宜定性为抢夺罪。

 

“以试车名义将车开走”的行为首先虚构一定的事实，骗取被害人信任后，将财物置于自己的控制之下，尔后伺机公然将财物夺走，因此，其取得财物的手段都是公然夺取，应当认定为抢夺罪而不是诈骗罪。