作者：戴奎，毕业于中南财经政法大学，专业研究中国的反腐问题。其个人公众号：“反贪之家”，个人微信号：UCAC1987，来源于作者投稿首发
实践中如何认定“索贿”
司法实践中，侦查人员办理行、受贿案时，存在一些情况让侦查人员很难认定索贿，如，行贿人供述是受贿人索要，受贿人供述是行贿人主动提供，此时，如果行贿人没有谋取不正当利益，行贿人就不构成犯罪。这些特殊情形给侦查人员查办贿赂案件制造了较大的麻烦。正确认定索贿情节，对于行贿人是否触犯刑事法律，受贿人是否构成“索取型”受贿罪，具有重大意义。
一、“索取型”行、受贿罪的定性与量刑依据
《中华人民共和国刑法》第一百六十三条【非国家工作人员受贿罪】 公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大。
《中华人民共和国刑法》第一百六十四条【对非国家工作人员行贿罪】为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大。
参照刑法第389条的规定，因被勒索给予公司、企业或者其他单位工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不宜认定为犯罪。
《中华人民共和国刑法》第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
《中华人民共和国刑法》第三百八十七条 【单位受贿罪】国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的。
《中华人民共和国刑法》第三百八十八条 【利用影响力受贿罪】国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。
《中华人民共和国刑法》第三百八十六条【受贿罪的处罚】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第三款【行贿罪】因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
特别注意：
（一）索取型“非国家工作人员受贿罪”的构成要件，要求“为他人谋取利益”；索取型“受贿罪”的构成要件，不要求“为他人谋取利益”。（张明楷：《刑法学》，法律出版社2014年版，第759页）
索取型“单位受贿罪”、“利用影响力受贿罪”的构成要件，同样要求“为他人谋取利益”。
（二）索贿从重处罚的量刑标准。第一种观点认为，要以量刑格为准。例如，以受贿罪为例，法定基准刑为五年以下有期徒刑的，量刑格为6个月。基准刑为五年以上有期徒刑的，量刑格为1年。索贿的，可以在1—2个量刑格内从重处罚。如，一个人受贿30万，他的基准刑定为三年六个月，如果他有索贿的情节，因为基准刑在5年以下，他可能判四年或四年半。
第二种观点认为：如果认定受贿人构成索贿，在基准刑的基础上增加30%的刑罚量（参照侵犯财产罪案件从重处罚的普通情节，如诈骗罪中，诈骗抢险、防汛特定物的从重处罚增加基准刑的30％以下的比例），如果受贿人所有收受的贿赂均为索贿所得，那么应按照＋30%的比例调整；如被告人在受贿犯罪中有部分属于索贿部分属于普通受贿，那么比例按照30%以下，参照索贿部分和普通受贿部分所占的比例，确定一个从重幅度，以增加刑罚量。例如：被告人受贿30万，他的基准刑定为三年六个月，他有15万是索贿，有15万是普通受贿，那他就按15%的比例从重处罚，增加6个月，判处4年。
笔者同意第二种观点：因为如果是按一种观点，受贿人受贿5万元，基准刑确定为5个月，其索贿情节从重处罚则直接加6个月，那么从重的情节比主刑还要重，这明显不具备量刑规范化的科学性。
（三）索贿与敲诈勒索罪的区别。在犯罪主体均为国家工作人员且利用职权勒索他人财物的情况下。二者的根本区别在于对职务的利用与他人是否请托谋利。敲诈勒索罪不需要谋利这个环节的，直接利用职权相威胁，逼取他人财物，财物的取得与谋利没有关系。
二、各种类型“索贿”受贿案件
案例一：暗示对方构成索贿及索贿退赃不影响索贿的构成—此案例来自检察日报发表的《海口原副市长李杰受贿退赃看风向风头过后要回好处费》
2007年6月的一天，海南福隆集团有限公司董事长劳生福约时任海口市美兰区区长的李杰，到海口市国商海航商务酒店一楼咖啡厅喝茶。席间，劳生福直截了当地说：“李区长，我听说美兰区有个职工住房项目，看能不能给我做？”“是有个新苑住宅小区项目，可以考虑给你，不过……”李杰欲言又止。“请李区长放心，您的关照费按工程款总额2%给。”劳生福马上会意道。后面劳生福送了20万美元给李杰。几天后，劳生福得到了美兰新苑住宅小区项目的承建权。通过暗示的方式索要好处费构成索贿。后来一有风吹草动，他会马上退回收受的好处费。待风平浪静后，又会把赃款要回来。
本案中，李杰通过暗示的方式向对方索要财物，对方按照其要求提供财物，犯罪行为已经既遂，即已构成“索取型”受贿罪。因担心东窗事发退还赃款并不影响其行为的违法性，应当以“索取型”受贿罪被追究刑事责任。
案例二：以借款为名实为索贿——湖南省高级人民法院（2014）湘高法刑二终字第5号刑事判决书
黄建中在收受何某某的5万元、吴某某的7万元和王铁某的6万元时，黄建中均是以借款为名或者手头紧需要钱为由主动向何某某、吴某某、王铁某要钱此行为符合索贿的构成要件。
正常的民间借贷关系中借贷，理由往往比较正当、合理，对归还的日期、方式、利息等有一定约定，借款后借款方有归还的意思表示和行为等；而以借为名的索要行为，虽然表面上符合民间借贷的一般表现形式，但是往往并没有约定归还的日期、利息等，约定了最后也没有实现，其实双方都明白只是以借的名义给予财物，实质上是“利用职务便利，为他人谋取利益，索取或收受他人财物”的受贿行为。
案例三：讨价还价收取好处费构成索贿——南宁市良庆区方某受贿案（2015）良刑初字第169号刑事判决书
被告人方某是广西某市某城区人民法院某法庭聘用制书记员。2013下半年的一天，被告人方某与宁某甲商谈该执行案时，宁某甲提出若能快点执行，可以给被告人方某好处费，但被告人方某觉得宁某甲所说的数额较少，提出要人民币5万元，后宁某甲表示同意。后宁某甲从领取的执行款中拿出人民币44800元交给被告人方某。
在本案中，虽然是由宁某甲先提出给好处费的意见，但方某积极主动与宁某甲讨论好处费的数额，并提出宁某甲所说数额太少，至少要人民币5万元的要求，属索贿行为。
案例四：以子女出国留学、购房装修收取好处费—湖北省高级人民法院（2013）鄂刑二抗字第00014号刑事判决书。
樊建国以其子出国留学、购房装修等理由，明示或暗示王文格等人为其解决资金问题，其行为构成索贿。
案例五：无法证实受贿人有索贿的故意不构成索贿—平顶山市中级人民法院 再审 （2014）平刑再终字第1号（张某某受贿罪再审刑事判决书）
本院认为主要指控证据均不能证实张某某具有索贿的故意。1、张某某供述证实其确有购房的需求，并向张某甲（时任叶县政府办主任）表达了想买一套房子的想法，张某某本人一直未做过“索贿房子”的有罪供述；2、张某甲证言证明张某某想给他母亲买一套房子，张某甲告诉李某丙（涉案房屋的实际开发商）让李以成本价卖给张某某，张某甲的证言不能证明张某某通过他向李某丙索取房子一套；3、李某丙给张某甲说张某某没付房款时，张某甲让李某丙给张某某开交款收据送过去，李某丙给张某某送收据的原因是想向张某某要房款，而不是张某某问李某丙索要的收据，李某丙的证言也不能明确证明张某某是向其索贿。上述三份主要证据均不能直接证明张某某主观上确实具有索贿的意图。4、张某某拿到了购房款收据及房屋钥匙，并在较长时期内未予支付购房款，此亦不能得出张某某具有索贿故意这一唯一结论。故本院对所指控的索贿房屋的事实不予认定。
案例六：共同商量好处费不属于索贿—彭某某等人行贿及伪造买卖国家机关证件案一审刑事判决书鹰潭市月湖区人民法院 一审 （2015）月刑初字第49号
关于辩护人提出被告人彭某某所犯的行贿罪系国家工作人员索贿，且属立案前主动交代的辩护意见。经查，支付好处费的数额是经彭某某与荣某某、胡某甲共同协商确定的，不属于索贿。
案例七：受贿人假借要送财物给其他人找行贿人索要财物的，构成索贿。被告人薛xx、姚xx犯行贿罪一审刑事判决书—鹿邑县人民法院 一审 （2014）鹿刑初字第86号
被告人薛某某、姚某某辩解80万系孔某某索要，经查，何某某证实孔某某在周口收到钱以后就回到鹿邑，将钱拿走一部分，送给其他领导，但周口的领导根本不存在，拿钱送给其他领导只是孔某某索贿的方式，认定80万元系孔某某索贿事实清楚。
案例八：受贿人供述是行贿人主动送的，行贿人供述是受贿人索要的，又没有其他证据证实的，无法认定受贿人索贿。——杨绍雷行贿案二审刑事裁定书—黔西南布依族苗族自治州中级人民法院刑事裁定书（2014）兴刑终字第201号。
案例九：只有受贿人索贿的口供，行贿人供述是主动送的，又没有其他证据证实的，能认定受贿人索贿。根据《刑事诉讼法》第五十三条 的规定对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。
三、“索贿型”受贿罪的认定思路
从上面的案例中，笔者得出在司法实践中，认定受贿人构成索贿必须具有以下三个特征：
一是主动性。受贿人主动以明示与暗示的方式要求行贿人给予自己财物，而不是被动等待行贿人给予财物。主动性包话行贿人提出来，受贿人主动与之讨价还价的行为。在实践中，受贿人的主动性是成立索贿的最主要特征。
二是索取性。索取不等于勒索，索取只是向他人要财物的意思，勒索是以威胁的手段向他人要财物的意思，从上面的案例中我们可以看出，受贿人只要向行贿人索要财物，就构成索贿，所以索贿包括勒索和索取两种情况（潘强、邹志宏发表在《法学专论》的《索贿犯罪新探》一文也表述了此种观点）。
三是交易性。虽然索贿不以为行贿人谋取利益为前提，但受贿人一般都会以本人职权为某种行为或者不为某种行为为交换，这种交易也可以是以未来的利益为交易，使得行贿人给予财物。
四、各种类型“索贿”行贿案件
案例一：仅有行贿人供述受贿人索贿，没有受贿人供述或受贿人供述是行贿人主动送的，并没有其他证据证明的，不能认定行贿人被索贿。——杨绍雷行贿案二审刑事裁定书—黔西南布依族苗族自治州中级人民法院刑事裁定书（2014）兴刑终字第201号。
案例二：如果行贿案对合的受贿案已判决不认定受贿人索贿的，不能认定行贿人被索贿。——洪某行贿罪一审刑事判决书—泰兴市人民法院—刑事判决书—（2014）泰刑初字第0485号。
关于辩护人提出“丁某存在主动索贿情节，洪某行贿是由于丁某索贿在前，洪某主观恶性较小”的辩护意见，经查，辩护人提出“丁某存在主动索贿情节”，只有被告人洪某的供述，无其他证据证实，且本院（2014）泰刑初字第0023号生效刑事判决已确认丁某是受贿，而非主动索贿，故对该辩护意见，本院不予采纳。
案例三：如果受贿人索要的手段没有达到强制性，无法认定行贿人被索贿。——陈某某犯行贿罪一案—刑事判决书—（2013）怀洪刑初字第4号。对于被告人陈某某提出自己是被胁迫行贿的无罪辩解意见，本院认为尽管被告人陈某某本无行贿意图，是被动行贿，但雷某某索贿的手段并未达到强迫勒索的地步，被告人仍处于能与受贿人协商的地位，是可以自行决定是否实施行贿行为的，因此，本院认为应将其主观方面评价为故意，即被告人具有谋取不正当利益的目的，故该辩解意见本院不予支持。
案例四：如果受贿人有索贿的意思表示，但行贿人送钱不是因为受贿人的索要而送钱，而是因为其他个人的原因而送钱，不能认定行贿人被索贿。—林某行贿罪一审刑事判决书广州市越秀区人民法院刑事判决书（2014）穗越法刑初字第131号
对于被告人林繁景及其辩护人关于部分数额系借款、索贿的相关意见，经查，起诉书指控第一项第6、7小项的受贿事实虽然系受贿人朱武主动提出，但是被告人林繁景之所以行贿朱武，其目的在于感谢朱武此前的帮忙以及为了进一步拉拢与朱武之间的关系，以便于事后朱武继续为其谋取不正当利益才垫付车款及帮助朱武女儿交学费的，而并非是因受朱武的勒索才给予财物的；且在此过程中受贿人朱武并无借款的实质意思表示，事后也未出具欠条，至案发也没有归还的行为。综上，被告人及辩护人关于借款、索贿的相关意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
案例五：证明责任倒置，如果行贿人说是受贿人索贿，行贿人及辩护人又无法提供相应的证据予以证明的，无法认定行贿人被索贿。—汤某某犯行贿罪一审刑事判决书郴州市北湖区人民法院刑事判决书（2015）郴北刑初字第399号
关于被告人汤某某的辩护人提出傅某某具有向被告人汤某某索贿的行为的辩护意见，因未提供相应的证据予以证明傅某某向被告人汤某某索贿，本院对上述辩护意见不予采纳。
案例六：行贿人在侦查阶段多次供述是主动送的，后又改变口供说是索贿的，不认定被索贿。——张旭东行贿罪一审刑事判决书镇江经济开发区人民法院刑事判决书（2014）镇经刑初字第0011号
《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第三款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”张旭东向侦查机关多次稳定供述主动行贿事实，未提及索贿，证人杨某、朱某、郭某、董某、冯某等人的证言也证实张旭东系主动贿送财物，并有生效法律文书予以确认。张旭东及辩护人未提供证据证明是被勒索而给予财物，相关证据却证明张旭东通过行贿在招投标、签订增补合同、货款结算等方面均获取了个人不正当利益，张旭东及辩护人提出有索贿情节，与事实、证据不符，本院不予采纳。
案例七：如果受贿人已经认定为索贿的，行贿人是否必然被认定被索贿？不一定，因为受贿人构成索贿的要求低，行贿人构成被索贿的要求高，下面会有详细的解释。
检察机关的办案人员一直认为在办理行贿人案件时，如果行贿人供述是受贿人找他索要的，受贿人供述是行贿人主动送给他的，此时，如果行贿人没有谋取不正当利益，根据有利于被告人原则，行贿人不构成犯罪。这种观点是有问题的。因为从各地法院的判决中，我们可以看到法院对于行贿人辩解是受贿人索贿，但受贿人不承认是自己索贿，又没有其他证据印证的情况下是不认定行贿人“被勒索”的。这也是与目前司法部门开始对行贿人进行重点打击的趋势相适应的。
五、如何认定行贿人“被索贿”？
（一）要先认定受贿人具有索贿的情节，才有可能认定行贿人被索贿，但不是受贿人被认定索贿了，行贿人就会认定被索贿；
（二）行贿人是因为受到受贿人的要挟而送财物，当自己的正当利益可能受到损害时而给予受贿人财物，这是认定行贿人“被索贿”最重要的一点，从另一个角度来说就是受贿人利用职务对行贿人进行了威胁，在这种具有强制性的威胁下，行贿人不得已给予受贿人财物。
（三）如果是因为想搞好关系和继续得到关照等个人原因给予财物的，不能认定被索贿；行贿人如果是因为为了谋取不正当利益，而被受贿人索要财物，不能认定行贿人被索贿。
我们可以看出，认定行贿人被索贿和受贿人索贿的标准不一样的，一是索要的强度不一样，认定受贿人索贿不要求行贿人被要挟而给予财物，认定行贿人被索贿则要求行贿人是被要挟而给予财物。二是受贿人不管是以行贿人的正当利益或不正当利益相要挟都构成索贿；受贿人如果是以行贿人的不正当利益相要挟，行贿人给予财物的，行贿人不构成被索贿。
