 |
|
 |
|
|
|
| 试论我国司法鉴定人的民事责任及其完善 |
| 日期：2016/11/3 浏览次数：459 |
本文阐述了鉴定人的涵义和世界主要国家鉴定人承担民事责任的不同模式, 分析了我国鉴定人承担民事责任的理论基础, 最后结合我国在鉴定人制度方面存在的问题, 提出了完善鉴定人制度的一些建议。
现代社会, 设计、交通事故、环境污染、产品质量损害、医疗事故、药物副作用等专门性问题的诉讼案件不断增多, 在这类案件中, 鉴定人往往扮演着关键的角色, 其鉴定结论对法官审判案件, 对当事人权利义务的分配具有至关重要的意义, 当事人对鉴定结论提出异议的案件在增加, 鉴定出现偏差影响诉讼当事人权利的情况也时有发生, 要求追加鉴定人民事责任的案件激增, 因此鉴定人的法律责任问题引起了法学界的关注。
鉴定人是指接受有关机关或部门的聘请或指派,以其专业知识及在其专业范围内的经验或专家意见等对某些专门性问题进行鉴别判断、提供鉴定意见的人。 世界各国的诉讼法理论和立法, 都基本认同鉴定人不属于司法人员, 但由于鉴定人以其鉴定活动参与了司法诉讼过程, 所以鉴定人属于诉讼参与人。 例如我国《 刑事诉讼法》第 82 条第 4 款规定: “ 诉讼参与人是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。 ”在诉讼制度中, 鉴定人与证人的法律地位最为相似, 他们同属于诉讼参与人, 但两者有以下显著区别。鉴定人属于专家, 其必须具有相关领域的知识或技能, 能帮助司法机关或仲裁机构解决诉讼或仲裁活动中涉及的专门性问题。 而证人不一定需要相关领域的专业知识, 证人只需对其耳闻目睹的事实或现象进行陈述。 例如《 美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第72 条规定, 若科学、技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解证据或确定争议事实, 凭其知识、技能、经验训练或教育够格成为专家的证人可用意见或其他方式作证。鉴定人一般是在诉讼过程中被聘请后或在司法鉴定活动中才对案情有所了解, 而证人往往在诉讼前就对案件事实直接或间接有所了解。鉴定人往往是在其他证据基础上根据自己的知识、技能以相关科技手段, 对待定事项进行鉴别和判定, 这里包含了逻辑思维, 即通过各种分析得出结论性意见。 而证人往往不需要进行推理, 他只需陈述耳闻目睹的案件事实, 即使需要证人进行推理, 其推理也受到很大限制。 例如《 美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第 701 条规定, 如果证人不属于专家, 则他的意见或以推理形式作出的证词仅限于以下情况: 合理建立在证人的感觉之上, 对清楚理解该证人的证词或确定争议的事实有益。鉴定人是解决诉讼或仲裁活动中某一专门性问题的专家, 在其确定上, 委托人往往具有选择权甚至更换权。 而证人职责具有不可替代性, 一个案件中只有知情者可以作证, 非知情者不能替代, 各个证人之间也不能替代, 在证人的确定上, 司法机关和仲裁机构都没有选择权。鉴定人若是案件的当事人或与案件有利害关系,基于客观公正的要求, 鉴定人应当依法回避。 科学、公正是鉴定工作的基本价值取向, 为实现这一点, 我国《 刑事诉讼法》第 31 条、《 民事诉讼法》第 45 条、《 行政诉讼法》第 47 条规定对鉴定人实行回避制度。 依据上述条文规定, 有下列情形之一的人不得担任案件的鉴定人: ( 3) 担任过本案的证人、辩护人、诉讼代理人的; ( 4) 与本案当事人有其他关系, 可能影响公正鉴定的。对鉴定人实行回避制度, 其目的是最大限度地排除各种因素对鉴定人公正鉴定的干扰和影响, 保证鉴定的公正性和科学性。 而证人则不同, 无论是否与案件有利害关系, 都不发生回避问题。在世界范围内存在两种不同的鉴定人制度。 大陆法系国家与英美法系国家的司法制度、 审判方式不同, 因而对鉴定人的定位也不同。 在大陆法系国家, 鉴定人是利用专门知识“ 帮助法院进行识别活动的人”、“ 是审判官的科学辅助人”, 是“ 接受法官或审判官的委托, 依照专门知识和经验法则, 对具体事实进行判断和报告的人”, 因此在大陆法系国家, 鉴定人的职责是协助法官收集证据, 并对有关证据进行评估, 弥补法官在相关领域知识和经验的不足, 其活动往往具有准司法的特点, 且在具体鉴定过程中对鉴定人适用回避等有关规定, 以使其保持中立; 而根据英美证据法的理念, 对已发生的事实提出科学性见解、判断性意见和结论的专家证人, 是“ 当事人的科技助手”、“ 具有专门知识的辩护人”, 是当事人的证人而不是法院的证人, 一般由当事人聘请, 只对当事人负责, 尽管法官亦有可能聘请专家证人出庭作证, 但这只是例外, 且在实际诉讼中很少发生。我国有关的司法解释也有类似“ 专家证人”的规定。 《 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61 条规定: “ 当事人向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的, 有关费用由提出申请的当事人负担。 审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。 经人民法院准许, 可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。 具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。 ”但这些专家, 根据我国现有的关民法理论, 还不是鉴定人, 只能看做是协助当事人进行诉讼的专业人员。根据《 民法通则》第 106 条的规定, 民事责任是指民事法律关系中的义务主体违反法律规定的或者合同约定的民事义务, 侵害民事权利主体的民事权利,依民法之规定而产生的一种法律后果。 从传统民法理论和民事审判实践看, 一般民事责任构成须同时具备以下 4 个构成条件。
民事违法行为是指行为人违反民事法律规范的行为。 违法行为有两种表现形式: 一种是作为的违法行为, 另一种是不作为的违法行为。 作为的违法行为是指实施法律禁止而为的行为。 不作为的违法行为是指不实施法律要求而为的行为。损害事实是指行为人因其行为而给他人的财产或精神带来的损害结果。 损害是指行为人不履行民事法定义务, 侵犯他人财产权和人身权的行为的后果。因侵权而造成他人精神上的创伤, 民法理论上称“ 精神损害”。因果关系是指自然界和社会生活中, 客观现象之间存在的一种内在的联系。 要确定某个行为人对某个损害结果是否承担民事责任, 就必需确定该损害结果与该行为人的违法行为之间是否有因果关系。民法上的过错是指行为人对其实施某种行为及其损害结果的发生所持的一种心理状态, 包括故意和过失两种形式。《 民法通则》第 134 条规定, 承担民事责任的方式主要有以下 10 种: 鉴定人因过错造成当事人损失的, 符合民法理论上民事责任的构成要件。 一般来说, 鉴定人承担的民事责任的方式主要是民事赔偿。鉴定人的民事损害赔偿责任一般发生在以下两种情况: 一种是鉴定人在鉴定的过程中直接伤害了他人。如在人身伤害请求赔偿的案件中, 鉴定人在进行身体检查时伤害了接受检查的人。 在这种情况下, 鉴定人应当承担民事赔偿责任。 第二种情况是, 因法院采用了鉴定人提供的错误鉴定结论而导致一方当事人败诉。 对这种情况, 应与鉴定人在诉讼过程中的地位及享有的权利和承担的义务结合起来分析。 鉴定人在民事诉讼中属于诉讼参与人, 他和法院之间存在着以诉讼权利义务为内容的诉讼法律关系。 在诉讼中, 鉴定人享有一定的权利, 如有权了解进行鉴定所需要的案件材料, 有权询问当事人、证人、查阅勘验笔录, 有权请求给付因鉴定支出的费用和应得的报酬, 因鉴定材料不足或因鉴定能力的限制而难以作出鉴定结论时,有权拒绝鉴定等。 为了保证鉴定的准确性, 法律也相应地规定了鉴定人应尽的义务。 鉴定应对需要进行鉴定的事项忠实地进行鉴定, 在法庭审查证据时, 应实事求是地回答审判人员和当事人及其诉讼代理人对鉴定结论提出的问题等。 鉴定人员有“ 忠实鉴定”的义务。 义务是“ 指法律规定的对法律关系主体, 必须做出一定行为或不做出一定行为的约束。 ”“ 法律义务是指法律规定的, 法律主体所承担的某种必须履行的责任。 ”法律义务既是一种法律关系对义务主体的内在必然要求, 也是以国家强制力为后盾迫使义务主体实际履行某些行为的责任规定。 如果鉴定人因故意或过失而导致错误的鉴定结论, 并且造成了当事人的损失, 则鉴定人须承担民事责任, 赔偿当事人的损失, 这是一般法理。20 世纪 80 年代以来, 随着对消费者权益保护力度的不断加大, 西方发达国家引发了追究律师、医生、建筑师、鉴定人等专家的民事责任。 由于两大法系存在不同的诉讼模式, 专家民事责任的性质主要有契约责任、侵权责任以及两者的竞合责任。美国的民事诉讼以“ 当事人对抗制”为特征, 鉴定人一般由当事人选择并委托。 双方当事人都想方设法找到能够提供依据的鉴定人, 最大限度地利用有利于自己的鉴定, 同时通过对对方鉴定人进行反驳、询问,努力降低不利于自己的鉴定所具有的证据价值。 从这一点来看, 鉴定人与一般的证人无异, 所以在美国鉴定人又被称为专家证人。 鉴定人通过向当事人提供有利于其主张的鉴定而获得相当的报酬, 许多情况下与代理律师合为一体置于同一当事人的阵营而与对方对抗, 因而, 美国的鉴定人完全是非中立地而从属于一方当事人, 鉴定人与当事人之间是一种契约关系,一旦发生责任问题也与民法上的一般违约责任没有本质的差别。 在这种鉴定制度下, 当事人由于自己所委托的鉴定人作出的鉴定而遭致败诉完全是自作自受, 谈不上追究鉴定人的责任; 而对方当事人因为这个鉴定而败诉, 也是因为对方没有能够通过反驳询问或用相反的鉴定进行有效的对抗, 所以责任仍在当事人自己, 同样也谈不上追究鉴定人的责任。 在这种将鉴定人视为一方当事人的证人的诉讼制度中, 鉴定人的民事责任问题不具有值得特别研究的意义, 事实上, 这个问题只存在于像大陆法系国家那样把鉴定人和证人作严格区分的诉讼制度中。德国的诉讼制度把鉴定人的性质理解为法官的助手, 因此要求鉴定人必须中立于双方当事人, 而且双方当事人可以要求鉴定人回避。 鉴定原则上是应当事人的要求而进行, 但法院依职权也可以利用。 法院一旦决定采用鉴定, 即要求当事人提出鉴定人候补名单, 如果双方当事人都提出要求某位专家作鉴定人,则法院必须受此要求的约束。 德国法认为鉴定人的责任并不是契约责任而是侵权责任, 因为鉴定人同当事人双方或法院之间都没有契约关系。 另外根据判例,鉴定人也不负国家赔偿责任, 因为鉴定并不是行使国家权力的活动。 鉴定人的侵权责任主要发生在两种情况: 一种是鉴定人在进行鉴定时直接伤害了他人, 这种情况鉴定人应承担相应的责任; 另一种情况是由于法院采用了鉴定人的错误鉴定而导致一方当事人败诉。 在这种情况下, 救济受害者的必要和保持鉴定人的中立性如何调和则成为困难的问题。 对于这个问题, 联邦最高法院的结论是鉴定人只要不是故意作出的鉴定结论就不负赔偿责任, 其理由在于, 鉴定人作为法官的助手, 其活动能够给判决的内容带来很大影响, 所以必须保护鉴定人的内心独立, 并使他不受因自己的鉴定结论而遭致败诉方起诉的干扰。在法国, 鉴定人被视为事实的法官, 鉴定是由当事人要求或依职权而采用的, 根据法律每年都列出鉴定人名单, 一般由法院从中指定具体案件的鉴定人,鉴定人通过调查写出书面的报告书提交法院, 该报告即构成案件记录的一部分。 关于鉴定人的责任, 以前法国最高上诉法院指出, 被采用了的鉴定结论既然作为法院判决内容的一部分, 因此败诉的当事人只能在追究法官的民事责任的同一条件下才能追究鉴定人的责任。 所谓同一条件是指非法行为及职务上的重大过失。 但是近年来的判例和学说都倾向于认为, 无论鉴定结论是否为判决所采纳, 都应根据民法侵权行为法的一般原则来考虑鉴定人的民事责任。 也就是说,只要满足“ 过错”、“ 损害结果”和“ 因果关系” 3 要件, 即可追究鉴定人的侵权责任。 关于责任的分类也与德国一样分为鉴定过程中直接伤害他人和因向法院提交错误的鉴定结论而导致一方当事人败诉两种情况。日本的民事诉讼法规定, 鉴定人必须由法院指定, 并执行回避制度。 许多情况下鉴定人不仅提出鉴定意见书, 而且还要出庭接受当事人的交叉询问, 立法方面没有明确规定鉴定人的责任问题, 学界认为为了保障鉴定人的中立性, 至少在轻微过失的情况下应免除其责任。以上所介绍的美、德、法等国的鉴定制度中鉴定人民事责任的归属都具有各自的特征。 美国的民事诉讼认为, 真实只能由当事人自己在诉讼中形成或呈现出来的程序真实而非实体真实, 经过了当事人之间的激烈对抗, 鉴定人的责任还原到当事人的责任。 德国的民事诉讼是法官主导型的, 强调案件真实的发现,为了保障鉴定人的独立性和中立性而应当减轻其责任, 所以只有在发生重大过失的情况下才承担民事责任。 法国的法官和鉴定人之间进行关于法律和事实问题的判断分工, 鉴定人作为专家集团相对于国家保持了较大的独立性, 较少受法院的控制和监督, 这种情况下他们当然要承担因过失而发生的民事责任, 这种赔偿很容易通过保险制度解决。法律规定鉴定人责任是多数国家立法的通例, 一般来说, 鉴定人承担的民事责任主要是民事赔偿。 如《 德国刑事诉讼法典》规定, 负有鉴定义务的鉴定人应传不到或拒绝鉴定的, 应当承担由此产生的费用。 除了承担民事赔偿外, 鉴定人还要承担其他形式的民事责任, 《 法国刑事诉讼法典》第 161 条规定, 未在规定期限内提出鉴定报告的鉴定人, 可以立刻予以替换,并且应在 48 小时内退还为完成鉴定任务而交付给他的一切物品、证据和文件。 如果鉴定人违反保密义务或不得在鉴定外使用鉴定意见的义务, 侵犯他人人格, 也应承担相应的民事侵权责任。我国现行的 3 部诉讼法, 只有 《 刑事诉讼法》第120 条规定了“ 鉴定人故意作虚假鉴定的, 应当承担法律责任”。 《 民事诉讼法》仅规定了鉴定人的有关权利,第 72 条规定: “ 鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料, 必要时可以询问当事人、证人”, 而未规定其相应的义务, 更未规定鉴定人未履行义务、出具错误鉴定结论导致当事人败诉造成损害及因鉴定时的过错而给当事人造成损害时所应承担的民事赔偿责任。 究其原因, 除了我国鉴定人主体制度存在缺陷外, 鉴定人的权利义务规定还不完善, 致使法律责任的配置几近空白。 司法部发布的《 司法鉴定人管理办法》第 32 条则明确规定: “ 司法鉴定人违法执业或因过错给委托人造成损失的, 由其所在的司法鉴定机构承担赔偿责任。 司法鉴定机构赔偿后, 可以向有故意或重大过失行为的鉴定人追偿。 ”这一规定, 开我国鉴定人赔偿责任之先河, 有积极意义。《 重庆市司法鉴定条例》第 40 条第 3 款规定: “ 因司法鉴定机构的鉴定人、复核鉴定人违反鉴定程序、操作规程、工作不负责任导致鉴定明显错误或故意作虚假鉴定, 产生国家赔偿的, 司法机关可向鉴定人、复核鉴定人追偿赔偿费用。 ”这是对公、检、法内部鉴定机构的鉴定人因错误鉴定而产生的国家赔偿责任的地方立法性规定。 《 黑龙江省司法鉴定管理条例》第 89 条规定: “ 鉴定人不履行保密义务, 影响鉴定、诉讼正常进行的, 由鉴定人所在单位给予行政处分。 由于泄露给 有 关 当 事 人 造 成 损 害 的 鉴 定 人 应 当 承 担 民 事 责任。 ”目前, 我国鉴定人民事责任方面存在以下的主要问题:1. 对鉴定人违反或不履行法定或约定义务的情况, 或因错误鉴定给当事人造成损害的情况, 都没有明确承担民事责任的法律规定;2. 部委一些规章和部分省、市立法中虽然规定了鉴定人的行政责任, 但缺乏适用于全国的统一的规定, 虽然这些地方立法和规章对我国鉴定人制度改革进行了有益的尝试, 为出台全国统一的鉴定法起了试点作用, 但由于全国统一的法律法规迟迟不出台, 实际上会影响到司法鉴定的公正性和统一性, 对鉴定人来说也不公平;3.长期以来, 鉴定机构往往以单位名义做出鉴定,以部门权威来为鉴定真实性、可靠性做保证, 缺乏对鉴定人因鉴定行为不当、违规或违法而受追究的制度和措施, 使有不当行为或其他更为严重的非法行为的鉴定人仅仅是在单位内部受到轻微的处理, 其过错与责任严重相背离。目前, 我国司法鉴定立法的基本条件已经具备:现行三大诉讼法对鉴定人制度均未作系统化规定, 这使得制定统一的鉴定法更为迫切; 有较好的司法环境和立法的舆论基础, 法律界、新闻界及社会各界对司法鉴定的规范化投以极大的关注, 立法呼声很高; 司法鉴定的实践已经积累了较丰富的经验, 司法部的规章和地方立法为全国立法提供了不少经验和教训; 司法鉴定的专业人员队伍已经形成; 有国外司法鉴定立法的成功经验可以借鉴。在责任主体上应由机构责任向鉴定人个人责任转变: 根据我国现行三大诉讼法的有关规定和我国奉行鉴定权主义的传统, 现阶段对鉴定人法律责任的配置仍应以机构责任为主, 鉴定人个人责任为辅。 随着司法鉴定体制改革的深化, 逐渐转变为鉴定人个人责任为主, 机构责任为辅。 这一点可以体现在将来要制定的鉴定法中。在责任性质上应由契约责任、侵权责任为主向以侵权责任、请求权竞合为主转变。关于鉴定人的民事赔偿责任的构成要件可以借鉴法国法的有关规定, 即只要满足 “ 过错”、“ 损害结果”和“ 因果关系”3 个要件, 就可以追究鉴定人的民事责任, 性质上属于民法上的一般侵权行为责任。 第一,鉴定人主观上有过错。 过错是鉴定人在实施鉴定行为的过程中造成当事人损害的行为时的主观心理状态,包括故意和过失两种形式。 过错是构成鉴定人赔偿责任的主观要件。 鉴定人只有对自己的行为造成的损失在主观上存在故意或重大过失时,才能承担民事责任。鉴定是一项科学认识活动, 其复杂性和技术性决定了鉴定结论难以达到绝对的正确, 只要鉴定人不是出于恶意或重大失误, 或者在现有技术水平条件下,鉴定人虽然作了主观努力,但仍然无法克服,鉴定人就不应当承担民事赔偿责任。 第二,有侵权损害事实。 所谓损害,是指由一定行为造成人身或财产上的不利, 即不良后果或不良状态。 对鉴定人的民事赔偿责任, 主要是败诉方的财产损失,包括直接损失和预期利益的损失,应结合案件的结果具体分析。 对于下列直接损失,鉴定人必须赔偿: ( 1) 一审法院采用该错误鉴定对事实作了认定,并据此做出不利于一方当事人的判决,该当事人以鉴定错误为由而上诉,二审法院通过审理,认为鉴定确有错误,以“ 原判决认定事实错误或者判决认定事实不清、证据不足”为由,发回重审,或者依法直接予以改判的, 鉴定人应对该当事人上诉审判的有关合理的费用负赔偿责任; ( 2) 二审法院通过审理,认为鉴定没有错误,从而维持原判决,当事人不服,又依法通过再审程序予以纠正的, 鉴定人应对二审及再审的有关费用负赔偿责任。 对于预期利益的损失,适用起来要受到一定的限制, 以避免无边无际的索赔要求得逞。 第三,违法行为与损害结果有因果关系。 这是构成鉴定人民事赔偿责任的一个必要条件。 民事责任只有在侵权的违法行为与损害结果之间存在因果关系时,才能构成。 如果加害人虽有侵权的违法行为, 但受害人的损失与此无关,则不能令其承担赔偿责任。在我国, 同大陆法系国家一样, 鉴定人是受人民法院委托从事鉴定的, 其与当事人之间并没有契约关系存在, 因此鉴定人如因故意或过失出具的鉴定结论给当事人造成损失的, 自应承担侵权责任。 但鉴定人的民事责任与承担专家责任的律师、会计师、医生和建筑师不同, 鉴定人并不是完全以自己的专业知识为当事人服务的, 他必须保持中立的地位, 在实行鉴定权主义的国家, 司法鉴定人与当事人之间并无契约关系的存在, 其进行鉴定活动是由于受法院的委托或指定, 对当事人并不负有高度的注意义务和忠实义务,而专家的民事责任是以与当事人之间存在契约关系为前提的, 因此鉴定人的民事责任是一种有别于专家责任的特殊侵权责任, 尽管表面看来其与专家的民事责任极为相似, 但在鉴定人的过错行为与损害事实的因果关系发展过程中, 法官对鉴定结论的采信起了决定性的作用。 正应为如此, 国外才有学说主张只有在同样追究法官民事责任的条件下, 才能追究鉴定人的责任, 甚至主张鉴定人的民事责任适用国家赔偿的原则, 这些见解虽然不为立法或判例采纳, 但至少表明在追究鉴定人的民事责任时, 我们必须十分审慎, 只有鉴定人存在重大过失的前提下, 才能追究其民事责任, 对于轻微过失, 则应予以免责。 如果对于鉴定人过错责任过于苛刻的话, 固然可以促使鉴定人更加小心谨慎地对待鉴定工作, 但由于其担心受到败诉方的起诉, 也许会不由自主地做出有利于一方当事人的鉴定结论, 这样就不可避免地损害了鉴定人的中立立场。所以在侵权行为责任的承担上, 应根据不同情况适用不同原则。 对于鉴定人造成他人人身或财产损害的,应当适用过错原则; 对于鉴定人的错误鉴定造成一方当事人败诉的, 应当适用比较严格的过错责任原则,为了保持鉴定人的自由和中立性, 应当减轻其责任。如果只是片面的强调鉴定人承担过失赔偿责任而忽略其他配套制度的建设, 那么这将会导致许多优秀的专家不愿意为其专业领域内的技术性问题做司法鉴定。 在完善鉴定人民事责任的同时, 为了减轻鉴定人的执业风险, 建议建立鉴定人执业保险或执业互济制度。 具体的做法是:( 1) 关于执业保险。 建议所有鉴定机构、鉴定人按照一定的比例交纳一定的资金, 共同建立执业风险基金, 由保险公司承保。 对因鉴定中产生的民事赔偿责任, 符合理赔条件的由保险公司负责赔偿。 保险机构向鉴定管理机构通报赔付的情况, 建立统计制度。 并由鉴定管理机构年检时, 视不同情况进行处罚。( 2) 关于执业互济制度。 建议建立各大类鉴定人的协会, 由鉴定机构、鉴定人按照协会章程规定的比例交纳一定会费, 建立互济基金。 在鉴定人因鉴定中产生的民事责任赔偿后, 如果出现保险公司按规定不予理赔而确应赔偿的情况, 可由协会查明情况后, 从互济基金中赔偿。 事后可由协会按照章程, 对鉴定人和鉴定机构给予相应的处罚。钟毅( 1965- ) , 男, 汉族, 江苏省苏州市人, 法律硕士, 苏州市中级人民法院民一庭副庭长, 研究方向: 民商法。
黄文杰：苏州市中级人民法院司法鉴定处
原文载于《证据科学》
|
|
|
|
|
