对《决定》中几个有争议问题的理解与实施措施思考
邹明理 西南政法大学
一、对《决定》的基本认识
全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）从管理立法的角度，比较全面地规范了司法鉴定业务管理范围、管理主体、各类司法鉴定机构与司法鉴定人的管理，以及诉讼主体、鉴定主体在司法鉴定活动中若干行为的管理。它简明扼要地调整了谁管理、管理谁、怎样管理的一些主要法律问题，是我国司法鉴定立法的里程碑，是司法鉴定法治化的新起点，是建立司法鉴定良好秩序的治本之举。
由于《决定》的条款少，概括性强，诸多问题不可能细化，加之又是第一次单独出台的司法鉴定法律性文件，因而各方面，尤其是政法部门和法律界人士对其中某些问题产生不同理解，在制定实施《决定》的措施方面出现一些不相一致的现象也很自然。只要能本着服从全局、维护法律权威的原则，通过座谈、研讨、协商等方式是可以取得共识的，实施措施也会实现基本一致，即使在某些方面可能存在一些小的冲突，但经过一段时期的实践磨合最终也将趋于一致。
二、对《决定》适用范围的理解与实施措施思考
（一）《决定》适用于全国范围。《决定》是由全国人大常务委员会根据立法程序，经过三次审议后表决通过的。根据《立法法》第九条、第九十八条、第九十九条规定，它与其他法律具有同等的法律效力。全国党政机关、团体、组织和公民都必须遵守与执行。
（二）我国各类各级司法机关、各类鉴定机构与鉴定人、诉讼当事人等进行"四类"司法鉴定活动，都必须按照《决定》规定进行。《决定》第二条对法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料类鉴定和其他类鉴定（主要指行业类鉴定，具体范围有待司法部与最高人民法院、最高人民检察院商定）作出了具体规定。这四类鉴定几乎涵盖了现代司法鉴定各个专业、各个方面的专门性问题。同时，《决定》第二条第二款又规定："法律对前款规定事项的鉴定机构与鉴定人的管理另有规定的，从其规定。"我国法律对此另有规定的只有《刑事诉讼法》第一百二十条第二款 "对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行"。除此之外，法律再无其他关于司法鉴定管理方面的规定。也就是说，除了这一基本法规定的医学鉴定两项专门性问题不属于《决定》调整范围之外，所有一切鉴定必须纳入《决定》管理之列。对于那些暂时未纳入调整范围的鉴定专业，也要参照《决定》规定的精神执行。必须明确，《决定》是统管司法鉴定各方面的管理问题，除鉴定机构与鉴定人的管理外，还有大量鉴定活动的管理。那种认为《决定》只规范司法鉴定人与鉴定机构的管理，或者只调整社会司法鉴定人与鉴定机构管理的观点是片面的。
（三）各类司法鉴定机构与鉴定人都应当按《决定》的规定接受统一管理。《决定》第二条规定：国家对从事"四类"司法鉴定业务的鉴定机构与鉴定人实行登记管理制度，明确了统管范围；《决定》第三条规定："国务院司法行政部门主管全国鉴定机构和鉴定人的登记管理工作，省级人民政府司法行政部门依据本决定的规定，负责鉴定机构和鉴定人的登记、名册编制和公告"。规定了统一管理的主体。但是，立法上并未反映出鉴定机构与鉴定人的登记、管理有任何例外情形。《决定》第五、六条规定了管理方法。根据这些规定，我以为各类司法鉴定机构与鉴定人的统一管理应作以下理解：
1、社会司法鉴定机构与鉴定人必须由司法行政部门统一管理。这是本《决定》立法调整的重点，文件规定明确，各界认识无歧见，全国未出现不协调现象。
2、侦查机关的鉴定人应当由司法行政部门统一管理。分析其原因有四：（1）侦查机关的鉴定人是司法鉴定人。《决定》第一条规定："司法鉴定是指诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门性知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。"侦查机关鉴定机构的鉴定是在诉讼活动中进行的，是一个诉讼阶段中的司法鉴定，其结论属于法定证据之一。而进行此种鉴定的鉴定人，当然是司法鉴定人，必须纳入司法行政机关统一管理。（2）统一鉴定人的准入标准有利于确保鉴定质量。《决定》第四条、第六条规定了鉴定人准入条件与程序，并未涉及任何例外。因为侦查机关的鉴定人在侦查阶段的鉴定同属司法鉴定，其所提供的鉴定意见虽属最初鉴定，但由于侦查阶段的特殊环境和条件，其中不少鉴定以后没有再次鉴定的可能性，有的虽有重新鉴定的条件，但也可能维持原鉴定意见，这些鉴定意见都有可能作为定案依据。作为提供鉴定意见的鉴定人，必须达到统一标准，才能确保鉴定质量要求和法定资格要求。统一登记 、管理，是实现统一标准的前提。如侦查部门自己审核批准自己鉴定人，不仅准入标准难以统一，同时，法律上也不符合客观、公正的管理原则。（3）为了体现一视同仁的平等原则，避免出现"一法两制"。侦查机关鉴定机构与社会鉴定机构的鉴定人，同是提供鉴定意见的特殊证人，两者的法律地位、工作性质与任务、结果的法律效力相同，必须规定同一个准入标准和准入程序。如果立法上对侦查机关的鉴定人实行另一种特殊待遇，那就意味着立法不公，对社会鉴定机构的鉴定人有歧视表现。（4）对司法鉴定人实行"一证制"，可以杜绝"证出多门"，保障诉讼活动的严肃性。《决定》规定，司法鉴定人实行个人负责制，独立进行鉴定活动，根据自己的判断出具鉴定意见并承担法律责任。鉴定人在受理鉴定、实施鉴定、鉴定后接受询问以及在法庭质证过程中，司法机关、诉讼当事人及其律师，常常要审查鉴定人的资格和工作经历，有时还可能查验执业证。这些都有赖于鉴定人名册、执业证和网上情况以资证明。侦查机关的鉴定人如果没有统一入册、统一的执业证，或者虽有但格式、内容、主管机关与社会鉴定机构鉴定人的不一致，出现"证出多门"，法律上就是不严肃的表现。同时，询问者自然会产生不必要的疑问，甚至对鉴定意见采取不信任的态度。另外，侦查机关的鉴定人如不进行登记，就会丧失重新鉴定的主体资格。
3、对侦查机关的鉴定机构既要纳入统一管理的范围，又要兼顾其特殊性。即应以本部门管理为主，司法行政部门实施某些环节的管理。《决定》第二、三、四条体现出对鉴定机构管理的统一性要求，因为他们同属司法鉴定机构，应按照统一标准进行管理。《决定》第五、六、七条体现了对其实施管理的特殊性。因为侦查机关鉴定机构是其隶属的组织，属于政府机构，司法行政机关对其审核登记不合适，主要由相应侦查主管机关根据《决定》规定的条件和程序进行审核登记，其机构名册应送司法行政机关统一入册并公告，以利诉讼过程中诉讼主体审查鉴定机构的资质和诚信记录。
（四）司法机关可否委托国家名册之外的鉴定机构与鉴定人进行司法鉴定。
科学技术不断发展，诉讼中涉及科学技术方面的专门性问题，随着社会的进步而不断增多，司法鉴定业务类别和专门事项亦将逐渐增加。鉴定执业类别，鉴定机构与鉴定人都是一个动态发展的问题，管理部门任何时候都难以将其登记无遗，"法外鉴定机构"与"鉴定人"始终是存在的。但通过司法行政部门的管理工作可将其减少到最低限度。今后司法机关委托鉴定时，应当掌握三条要求：第一，纳入统管的四类鉴定业务，必须委托《决定》规定的法定鉴定机构与鉴定人鉴定，包括侦查机关的鉴定机构与鉴定人；第二，暂时尚未纳入统一管理的鉴定专业门类或专门事项，司法机关可以参照相关条件委托国家名册以外的鉴定机构与鉴定人鉴定；第三，已纳入统管专业的特殊鉴定事项，但尚无资格型司法鉴定人的，可临时委托资质较高的特聘型鉴定人鉴定。
（五）关于司法鉴定人与鉴定机构的国家名册与部门名册的建立与使用问题。《决定》出台前，司法部、公安部、最高人民法院各自建立了部份鉴定机构与鉴定人名册，多数并公告、入网。《决定》实施后，建立了国家（通过司法行政机关）统一的司法鉴定人与鉴定机构名册，其他部门是否还有必要再继续建立名册？司法机关是否还可以按原有名册委托鉴定？我以为，应按《决定》第二、三、六、七、八、九、十条规定执行：①司法鉴定人与鉴定机构实行国家统一名册制度以后，其他司法部门没有再建立名册的必要。侦查机关为了适应紧急侦查活动的需要，可以在国家名册的基础上建立特殊专家库。②管理司法鉴定人与鉴定机构名册的司法行政部门应最大限度地满足相关司法部门的使用要求。③未纳入统管的鉴定专业门类，各部门建立的鉴定人与鉴定机构名册仍应保留，今后随统管范围的扩大，逐步移交，实行归口管理。
三、对"面向社会从事司法鉴定业务"与"侦查机关鉴定机构鉴定"的理解
《决定》第七条规定："侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务"。这个难点问题是引起争议的一大焦点，关键是两类鉴定机构受理鉴定的范围之争。我认为，这一条前后两句话是相互对应的。前半句是界定侦查机关鉴定机构的性质与职责，后半句是点明社会鉴定机构的业务范围，即职权鉴定机构与社会鉴定机构受理鉴定委托范围的差别。
面向社会从事司法鉴定和职权鉴定两者是相对而言的。前者是社会鉴定机构的职责。严格来说，"面向社会从事司法鉴定业务"并不是一个法律概念，而是一个习惯用语。按照一般意义和该条前后两句话的含义联系起来理解，是指司法鉴定面向各类诉讼活动服务，面向各类诉讼主体的鉴定要求服务。也就是说，社会司法鉴定机构受理鉴定不受地域限制、诉讼活动种类限制、鉴定委托主体限制，只要是符合法律规定的都是其鉴定服务范围。这在我国当前司法实践中也是这么解决的。有的认为，"面向社会从事司法鉴定业务"，是指鉴定机构只能接受企事业单位和个人的司法鉴定委托，或者只能接受司法机关（含侦查、检察、审判）以外的司法鉴定委托。这种认识是极为错误的。一是把司法鉴定概念理解错了，我国三大诉讼法规定，司法鉴定只能由司法机关委托，企事业单位或个人委托只能是诉前鉴定，司法机关并不承认这种鉴定的合法性，个别的虽可以承认但有许多限制条件。这种鉴定，不是法定的司法鉴定。二是将《决定》的立法本意理解偏了，《决定》调整的重点是社会司法鉴定。因为社会司法鉴定机构与鉴定人具有"四性"要求相对较强（合法性、独立性、客观性、公正性）、鉴定服务面广、结论的社会公信力高等优点，是今后我国司法鉴定的主力军，是各类诉讼主体进行鉴定的主要依靠力量和首选对象。如果认为面向社会的司法鉴定就是非诉讼性鉴定或者非司法机关委托的鉴定，那么，全国人大常委会就没有必要立法，制定《决定》就没有什么意义了。
侦查机关的鉴定权，是由于刑事诉讼法赋予其侦查权而相应衍生出来的鉴定职权，是为满足侦查活动的特殊需要而存在的，一般称为职权鉴定。即在侦查权范围内与侦查活动相关的司法鉴定。受理鉴定受本机关案件管辖范围、诉讼活动种类、委托主体多重限制。把面向社会鉴定与职权鉴定界定为"有偿"与"无偿"服务是其根本区别是极不严肃的，也是没有法律依据的。
我认为，对立法精神的理解与实施《决定》的某些措施两者不能等同，有时两者可能一致，有时可能出现某些差别。因为各自的出发点与目的不完全相同。
四、对《决定》设定重新鉴定主体资格理解与实施措施探讨
《决定》第九条第一款是又一个疑难问题，对此，我有以下几点理解：
（一）该款的立法要义在于确立重新鉴定的主体资格。《决定》第九条第一款第一句话规定："在诉讼中对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定"。这是对"四类"鉴定的重新鉴定主体所作的限制性规定。所谓鉴定事项发生争议需要鉴定的，即是重新鉴定。补充鉴定是原鉴定的扩展或继续，一般不属于鉴定争议范畴。
（二）"这句话"引出的三个疑问。是否只有重新鉴定或补充鉴定才委托鉴定人名册的鉴定人鉴定？是否第一次鉴定可任意选择鉴定人？是否《决定》只规范重新鉴定、只适用于重新鉴定？如果这样理解无疑贬低了制定《决定》的重大意义和极大地缩小了其适用范围。
（三）对该款立法精神的综合理解。我认为， 这一句话应当根据《决定》的总体精神和前八条相关内容联系起来理解。即：第二条规定的"四类"鉴定都应当委托《决定》中规定的鉴定人进行鉴定，在诉讼中对鉴定事项发生争议需要重新鉴定或补充鉴定的，应当（最好是"必须"）委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。这里面包含了初次鉴定与重新鉴定对于选择鉴定人的不同要求。是指初次鉴定应当是法定鉴定人鉴定，即《决定》中规定的鉴定人鉴定；重新鉴定必须是登记入册的法定鉴定人鉴定。因为立法时可能考虑到由于种种原因，侦查机关有些鉴定人可能并不列入鉴定人名册，但诉讼法和《决定》赋予其初次鉴定职权，给他们预留一定的自由空间。即侦查机关的鉴定人不纳入统管的只有初次鉴定权。如果在侦查阶段出现了重新鉴定的需要，就应当委托列入名册中的鉴定人鉴定。这样理解，与《决定》总体精神是没有冲突的。否则，《决定》相关条款之间就存在一定的矛盾。
（四）实施"四类鉴定业务"的重新鉴定措施建议。①诉讼中，对于《决定》规定的"四类"鉴定业务，必须委托《决定》中规定的司法鉴定机构与鉴定人进行鉴定；②诉讼中，对于"四类"鉴定业务发生争议的鉴定事项，需要重新鉴定或补充鉴定的，必须委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定；③侦查阶段发生争议的鉴定事项，需要重新鉴定或补充鉴定的，也必须委托列入鉴定人名册的鉴定人鉴定；④《决定》规定 "四类"鉴定业务以外尚未纳入统一管理的鉴定事项的鉴定，不受此限。
（五）关于对司法鉴定专家委员会是否保留问题的法理性探讨。专家鉴定委员会鉴定的核心问题是解决鉴定争议事项的重新鉴定主体资格与组织形式问题。是属于《决定》第九条第一款涉及的内容，是《决定》实施中一个相关问题。实施《决定》时一些地方实行的专家鉴定委员会的"复核鉴定"、 "终局鉴定"必须废止，司法鉴定委员会或专家鉴定委员会没有保留的必要。现在实行的"复核鉴定"或"专家鉴定委员会鉴定"，其实质都是地区范围内的"终局鉴定"。这种鉴定形式和程序必须废止的原因在于：第一，鉴定程序属于诉讼法调整范围，作为下位法的鉴定法不能超越诉讼法的规定越权立法，尤其是地方法规规范"终局鉴定"错误更大。第二，"终局鉴定"与司法鉴定的服务性质相悖。第三，鉴定委员会的结论具有"终局作用"与诉讼法规定的保障诉讼当事人合法权益发生冲突。第四，鉴定委员会的结论具有"自然终局"作用与诉讼法规定的人民法院全面行使鉴定决定权和鉴定结论认证权相抵触。第五，与《决定》第八条、第十条规定相对立。
但是，专家共同鉴定形式是任何时候都必须的，应探寻合法、合理的鉴定机构组织鉴定与出具鉴定书。我认为，今后的专家共同鉴定，司法机关可委托省、市或全国性鉴定人协会的鉴定机构，由其组织鉴定人名册中的资深专家进行鉴定并出具鉴定书。
来源：中国司法鉴定 |
