回归客观：司法鉴定启动权的优化

　　朱锡平 江苏省南京市下关区人民法院

　　我国刑事司法鉴定启动制度既不同于英美法系的当事人委托鉴定制度，也非大陆法系的司法官启动鉴定制度。一方面，我国刑事诉讼法没有赋予犯罪嫌疑人、被告人鉴定程序的启动权；另一方面，鉴定启动权在刑事诉讼中被定性为归属于侦查权、审判权的公权力。这一制度造成控方权力过大，犯罪嫌疑人、被告人不仅没有独立委托鉴定人的权利，就连大陆法系国家的鉴定启动申请权也没有，只在对公检法机关的初次鉴定不服时有申请"补充鉴定或重新鉴定的权利"；同时，也造成了证明责任与鉴定启动权无法衔接。

　　比较英美法系的当事人委托鉴定制度和大陆法系的司法官启动鉴定制度，笔者认为我国刑事司法鉴定启动制度的出路在于刑事司法鉴定启动权的优化：

　　一、举证权利的实现：鉴定启动权的重新分配

　　当事人鉴定模式和司法官委托模式在任一法系都不再纯粹，更多的是两种模式间的彼此借鉴，相互融合。正是基于对这两种鉴定程序启动制度利弊的认识，近年来，英美法系国家通过强化法官职权的介入来控制专家证言的使用，以遏制鉴定当事人主义的过度化。大陆法系国家则在维系法官主导鉴定程序进程地位的同时，强化当事人对鉴定程序的参与能力，引入"专家顾问"机制来制约法官审判职权的扩张与滥用，维护鉴定的公正性。

　　英美法系与大陆法系的鉴定制度互补倾向明显：司法鉴定制度的客观中立无疑是避免专家证人倾向性的可取之道，法官职权的适当应用也是改善诉讼低效率的良方；而在相反的方向上，充分应用当事人从自身权利追求所生发出的诉讼激情，寻找当事人技术手段的有效扩张则为司法鉴定走出权力制约真空的困境提供了一个全新的观察视角。我国司法传统正由职权主义向当事人主义过渡，构建"法官主导鉴定启动决定权、控辩双方具有启动申请权及特殊事项的强制鉴定"司法鉴定启动机制，并赋予当事人不服法院拒绝启动申请的上诉权，与我国司法改革的总体思路是一致的。在我国当今法律援助资源不足，当事人举证能力有限，弱势群体救济方式匮乏的情形下，法院在启动鉴定职权上的全面收缩显然不利于司法实质公正的实现。主张当事人应当享有鉴定启动及鉴定人选任权利的一个重要理由是当事人负有举证责任就应享有相应的举证权利。由于我国尚未建立鉴定人出庭制度及证人交叉询问机制，现阶段不宜将鉴定启动权交予辩方，专家证人制度在承载实现正义与当事人诉讼利益互不兼容对立价值中所体现的固有弊端，以及英美国家致力于制约专家证言的作用也证明了这一点。同时，对于控方所享有的鉴定启动权，可采取逐步限制直至取消的模式。

　　二、司法鉴定当事人的诉讼化：当事人鉴定程序参与能力的增强

　　证实的偏见是指人们倾向于早早地确定一个结论，随后便是寻找证据来证实该项结论，而不是努力反驳它。而证实偏见形成的鉴定结论极易造成错误的判决。因此，强化法官对鉴定人员鉴定活动的参与与监督机制，对司法公正的实现尤为重要。同时，强化控辩双方对鉴定活动的参与权，包括对鉴定活动的知情权、发表意见权，也应是我国鉴定制度改革的重要方面。

　　原载于《人民法院报》，2008年6月25日第5版