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村镇干部职务犯罪辩护的路径
作者：张成（北京大成刑事部主任、北京大成刑委会副主任）
很多刑辩律师对职务犯罪的辩护有畏难情绪。近几年来，粗略统计，本人经手办理的职务犯罪案件占案件总数的近一半比例。其中，尤以村镇干部职务犯罪案件居多。在这些案件的办理中，有意识地做了大量的功课，积累了一些学习心得和办案经验。
一、村镇干部职务犯罪持续高发
据抽样统计（2017年5月中国裁判文书网贪污罪的100件判决案例），以村基层组织工作人员为主体的贪污罪51件，占比51%左右。这一比例无疑是需要关注的。其中，尤其以在协助人民政府对土地的征收过程中虚报、骗取国家补偿款的贪污犯罪最为突出，为43件，占调查对象的43%，约占调查对象中全部农村基层组织成员贪污罪的84%。其他包括虚报支出、侵吞公款1件，多领退耕还林补助金4件，截留救灾款物1件，骗取国家农村低保金1件，共占调查对象的7%，约占调查对象中全部农村基层组织成员贪污罪的14%。
此外，从判决刑期上看，此类贪污罪的处刑与其他职务犯罪并无显著差异。在调查对象的100件贪污犯罪中，对犯罪数额三万元以下，情节较轻的贪污罪，判处免予刑事处罚的就有10件，占比10%。此外，判处缓刑的43件，占比43%；判处实刑的47年，占比47%。其中，判处三年以下有期徒刑的为38件，判处上三年以上有期徒刑的8件，判处七年以上有期徒刑的仅有一件（七年）。
二、村镇干部职务犯罪在今后一段时期内仍将作为反腐重点
今年8月，最高检表示：全国检察机关将开展为期2年的集中惩治和预防惠农扶贫领域职务犯罪工作。涉农和扶贫职能部门、乡镇党政机关工作人员和村级“两委”干部、村民小组长、会计等将成为重点关注目标。
可见，最高检大力查办涉农腐败案件的态势有增无减。涉农征地补偿、农业发展建设、支农惠农、农村基础设施建设、农村社会事业领域、扶贫资金、专项补贴的项目申报、审核审批、发放管理、检查验收、项目实施、农村“两委”和基层人大代表选举中的贿选、破坏选举等职务犯罪案件，将成为打击重点。
三、村镇干部职务犯罪的特点
1、涉官犯罪嫌疑人（被告人）职位较低。“官小”是重要特征。涉案人员主要为村党支部书记、村委会主任、村会计、村出纳等“两委”成员和村民组长等村组干部，乡镇站所工作人员和部分县级职能部门工作人员，科级以下工作人员和村组干部占比较大。
2、共同犯罪情况突出，“窝案串案”严重。村书记、村长伙同会计；村书记、村长伙同镇领导同被批控的情况比较普遍。比如安徽某市近年来查办的涉农惠民职务犯罪案件中，“窝案、串案”占涉立案总人数的84.52%。
3、罪名集中在贪污、受贿、职务侵占。也有一定比例的因主犯系非基层组织干部身份而以诈骗罪定罪处罚的案例。
4、查办周期较长、指定居所监视居住、拘留、逮捕强制措施及延长侦查羁押期限、审查起诉期间退补情况较为普遍。
5、村镇干部职务犯罪的辩护要点
在村镇干部的相关职务犯罪案件辩护工作中，我发现，这类案件侦查机关对主体、客观事实性质、因果关系、程序适用等方面的认识常有偏差。
（一）程序问题
1.恶意管辖。所谓恶意管辖是指侦查机关明知该刑事案件不属于自己的地域管辖或级别管辖或专门管辖的范围，仍然立案侦查。反之，立案侦查时不明知不属于自己管辖范围而管辖的，为善意管辖，其侦查搜集的证据一般可以采用。而对于恶意管辖，其侦查行为无效，证据不得作为定案依据。在村镇干部的职务犯罪案件查办过程中，管辖混乱的情况时有发生。比如某检察院在审查起诉某诈骗案时，发现卷内涉及行为人行贿犯罪事实，证据也比较充分，但侦查机关是公安机关，且未对行贿罪移送审查起诉。这种情况下，能不能直接对行贿罪提起公诉呢？不能。公安机关明知其不具有受贿罪的侦查权，其侦查取证行为是无效的。还有的检察机关竟然将普通侵占罪的事实写进了《起诉意见书》当中。
2.滥用指定居所监视居住措施。在村镇干部职务犯罪案件的查办过程中，指定居所监视居住的强制措施适用得非常普遍。这期间，侦查机关通常以“贿赂犯罪数额巨大”为由拒绝律师会见申请。但是，指定居所监视居住是有严格的适用条件的。指定居所监视居住期间存在的一些违法情节，仍然有可能被发现和固定，用以支持非法证据排除申请。
3.违法取证现象多见高发。刑讯逼供、疲劳审讯、指供、诱供等情况极为常见。在我最近开庭辩护的一起案件当中，经过核对同步录音录像，同卷宗笔录进行制表比对后，发现卷宗中几乎没有被告人的原话，全部被侦查人员做了从无罪到有罪的实质性变更，对无罪辩解则不予记录。
4.违法延长侦查羁押期限。延长侦查羁押期限的法定理由，只有团伙犯罪、涉及面广、取证困难等几种；实际案例中大多案件仅以“案件复杂”为由延长侦查羁押期限，属于违法延长情形；期间搜集的证据，无证据效力（起码存疑）。
（二）案件实体、证据问题及辩护策略
错误认无罪为有罪的情况常常发生。比如某村长将自有低价购买的车辆，顶帐给其所在村委会的债权人，个人获得车价与债权额之间的差价，某检察机关将差额作为其职务侵占犯罪数额。事实上职务侵占需要被侵占的集体财产遭受损失，但本案中明显不存在损失，是平等主体之间债权债务的处分行为，不能构成职务侵占犯罪。再比如某村长以其妻子之名义承包本村土地，后该地被征占，村长得补偿款，这里面也没有采取侵吞、骗取、窃取的手段，是不能成立任何犯罪的。
一些案件存在举证责任倒置的问题。我的在办案件中就有两件都存在这种情况。举证责任倒置作为一种举证责任分配的机制，在特定案件中具有合理性。但是在职务犯罪案件中，没有确实、充分的事实、证据基础的前提下，采取“不能充分举证证明自己没有侵吞的数额=贪污（职务侵占）数额”的证明公式，将证明自己有罪或无罪的举证责任推诿给证据能力明显弱势的被告一方，是违背刑事诉讼无罪推定原则的。
（三）村镇干部职务犯罪案件应当引起重视的其他常见问题
1.对犯罪所得的来源或去向不进行查明。很可能事实不存在，侦查机关无法核实。
2.言词证据的证据资格问题。即纪委调查期间搜集的言词证据在侦查阶段没有依法转换，因而不具有证据能力。
3.人为分案处理。大多见于同案犯较多，且均翻供，同案处理难度较大的情况。
4.下放管辖（将应由上级院管辖的案件交由下级院查办）。一般而言下放管辖的情况极为罕见，可能为了规避上级院的监督。
5．违规请示、批复。对一些重大敏感案件，存在违反独立审判原则的下级院向上级院的违规请示、上级院对下级院的违规批复等情况。
6.二审书面审情况普遍。对上诉人及辩护人足以影响事实认定和量刑的辩护意见置若罔闻。
