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鉴定意见的质证
作者：张成（北京大成刑事部主任、大成刑委会副主任）
鉴定是“法官背后的法官”。在存在鉴定意见的案件当中，鉴定意见几乎无一不左右着判决结果：罪重或罪轻，甚至有罪或无罪。高高在上的法官对鉴定意见的审查能力往往受专业知识的限制不得其法，沦为鉴定意见的被动执行者，“鉴定审判”往往代替了法官的审判工作。
例如：故意伤害害中伤残程度的鉴定、故意杀人案件中死亡原因的鉴定、交通肇事案件中的事故责任认定，痕迹、车辆性能、车速鉴定，危险驾驶案中血液酒精含量鉴定，毒品案件中毒品成份、含量、数量的鉴定、涉财类犯罪中财物、房产等价值的评估鉴定、集资诈骗、非法吸收公众存款、假冒伪劣产品案中销售数额的审计报告、会计鉴定，等等。
但是，应当承认，目前我国的鉴定机构、鉴定人员的整体鉴定能力还是参差不齐的。在某些鉴定领域或者说某些地方的鉴定市场中，鉴定机构设置、鉴定人员管理、鉴定意见的出具都相当混乱。比如常见的房地产价格鉴定、审计鉴定、名贵饰品、奢侈品、古玩字画的鉴定等等。正是大量简陋、粗糙、令人发指的不负责任的鉴定，蒙蔽了司法人员的法眼，树立了司法机关将冤错案件进行到底的决心。“想赢的律师要比检察官强在哪？（语出北京大成刑事部徐平律师）”，强在我们知识体系的更深入，对案件的把握更透彻，捍卫人权的决心更强大。有发现、揭露、推翻控方鉴定意见的能力，就是我们刑辩律师必须要认真学习、深入研究、有时需要借助外力（专家辅助人）的一项基本技能。
一 、司法鉴定概述
司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科技术或专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动（见《司法鉴定程序通则》）。
大体来说，鉴定意见可分为法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料类鉴定、知识产权鉴定、司法会计鉴定、计算机司法鉴定等种类。我们在财产犯罪类案件中常见的价格鉴定认证中心出具的价格鉴定意见，不属于严格意义的鉴定意见。还有常见的审计报告，也不属于鉴定意见，但由于在案件中比较多见，在本文中也有所提及，后文中不再专门注明。
二、对鉴定意见的质证
（一）鉴定对象是否符合鉴定范围
鉴定对象是具体案件中涉及专门知识需要由鉴定机构或有专业知识的人士就其专业问题给出意见的对象。比如字迹、光盘中的内容、物品的化学属性等等。鉴定机构在依法登记时都有鉴定业务范围，侦查机关就某鉴定对象的某专业问题委托鉴定机构进行鉴定时，要符合鉴定机构的鉴定范围。常见的超范围鉴定比如审计报告中对审计结果得出的数额认定为系违法所得，就属于对专业问题进行了法律评价，越俎代庖干了超出专业范围的法律评价的活。
（二）鉴定机构和人员的资质
2016年司法部制定的《司法鉴定人登记管理办法》第三章中，对鉴定主体包括鉴定机构和鉴定人员的资质作了规定，比照辨别即可。需要注意的是，在具体案件涉及的专门问题的鉴定中，可能对鉴定机构和鉴定人员的资质会有更细致的规定。比如，交通肇事案件中的事故责任认定，需要由两名以上有事故认定资格的交通警察出具，这种资格一般由省级交通管理部门考核颁发。
此外，还有复核人的问题。在鉴定中，一般有两名以上的鉴定人，还要有一名复核人，复核人不能是鉴定人。
超出鉴定范围鉴定，也属于鉴定机构和人员资质不合格的一种。比如在交通事故成因鉴定中，对车辆驾驶人、乘车人进行了论证分析，这既属于超出鉴定范围鉴定，也属于对鉴定事项不具有鉴定资质的鉴定。
（三）鉴定材料的
狭义的鉴定材料简称检材。检材常见的比如血液、足迹、指纹、唾液、毛发、违禁物品等。检材一般从案发现场或被告人、被害人身体部位取得，提取、固定、编号、保管、送检都有详尽的规范要求。对相关要求的违反，意味着检材同一性有可能存疑、且检材可能受到污染导致鉴定结论出现偏差。
2016年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发了《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》的通知，专门针对毒品案件制定了专门、细致的规范。该规定也引起了业内外的高度关注。
在这一规定之前，公安部办公厅 2010年11月4日印发《公安机关涉案财物管理若干规定》却鲜有人知道。其中第五条规定：公安机关各办案部门应当对涉案财物实行统一管理，并指定不承担具体办案工作的民警负责本部门涉案财物的接收、保管、移交等管理工作；严禁由办案人员自行保管涉案财物。第九条规定：办案人员依法提取涉案财物后，应当在二十四小时内将财物移交给涉案财物管理人员，并办理移交手续.第十条 涉案财物管理人员对办案人员移交的涉案财物，应当对照有关法律文书当场查验核对、登记入册，并与办案人员共同签名或者盖章。对于缺少法律文书或者法律文书中对必要事项记载不全的，应当要求办案人员补齐。在办理案件中，应当注意引用。
广义的鉴定材料还包括鉴定所依据的检材之外的关于案情的材料。重要的补充卷宗中的材料可能影响鉴定意见又未在鉴定意见依据的鉴定材料中列明的，应当指出，提出质疑。
（四）对鉴定方法的质疑
比如，在常见的危险驾驶案件中的酒精含量的检测，就有多个现行有效的标准：《血液酒精含量的检验方法》（GA/T842-2009）、《生物样品血液、尿液中乙醇、甲醇、正丙醇、乙醛、丙酮、异丙醇和正丁醇的顶空-气相色谱检验方法》（GA/T1073-2013）、《血液中乙醇的测定 顶空气相色谱法》（SF/Z JD0107001-2010）、以及若干省、市的地方性标准。根据中华人民共和国国家标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》（GB19522-2010）第5.3.2的强制性规定，血液酒精含量检验方法按照GA/T842-2009规定，且该标准是专门适用于行使中的车辆驾驶人的。
鉴定方法适当，还要审查鉴定设备、仪器是否先进，是否按规定进行了日常维护、对衡器进行了鉴定前的校准。
（五）鉴定意见结论是否确定、唯一
在鉴定意见中，偶见“不排除”或者“均系…原因之一”或者“等原因”等字样。这样的鉴定意见不具有唯一性、确定性，不能联系起行为和结果之间的刑法因果关系。比如，在一起故意伤害致死的案件中，鉴定意见给出的死亡原因是“高度醉酒、情绪紧张、外力等因素”综合导致脑梗病变死亡。结合案情，高度醉酒是其自身饮酒所致，情绪紧张是其酒后滋事所致，而外力包括行为人的外力和其自家亲友推搡、拉拽等外力。即行为人的外力与被害人死亡结果之间不具有排他的因果关系，其死亡原因不具有确定性。最后该案由一审的有期徒刑十年改判为有期徒刑三年缓刑五年。
（六）对鉴定意见的形式审查
比如鉴定人的签名、鉴定机构的盖章、鉴定结论的告知文书、鉴定意见是否有涂改增补等等。鉴定意见有遗漏或文字错误的，可以通过补充鉴定文书由原鉴定人进行补充或修正；鉴定意见有错误需要重鉴定的，应当另行指定鉴定机构或另行指定鉴定人重新出具新文号的新的鉴定意见。
（七）对鉴定意见的综合质证
在集资诈骗类犯罪、非法吸收公众存款类、非法经营、销售假冒伪劣商品类案件的辩护当中，尤其要注意结合在卷证据对鉴定意见进行综合质证。这些案件当中一般都存在帐实不符的问题。比如有些非法经营案件、销售假冒伪劣商品案件由行为人个人或以家庭为单位进行，没有正式的帐目，进货、发货、退货记录不清、不翔实，有些当事人的标记仅有自己能够看明白、说清楚，侦查机关没有讯问到位或者审计单位没有引起重视，会导致审计结果失去客观性。有时这种不准确性涉及的数额并不大，但却违背了刑事案件“事实清楚，证据确实、充分”的定罪原则，辩护人加以利用，可以成为谈判的筹码。
再比如在一起违法发放贷款罪中，公诉机关指控银行工作人员指使房地产评估部门分别做出两份差价1个亿的评估报告，为贷款获得审批通过制造条件。我们在辩护中指出，两份报告依据的评估标准是不同的，一份是成本法，一份是市场法，成本价和市场价当然是有比较大的差异的，成功地击破了这一项指控内容。
三、质疑鉴定意见之决战庭审
对鉴定意见的充分质疑，离不开对专业领域的研究，很多时候依赖于专家证人。所以在很多有鉴定意见的刑案件辩护工作中，控、辩双方谁吃透了鉴定意见，发现了问题，论证了问题，谁就能在庭审对抗中获胜。决战庭审、赢在庭审，可以粗略分为以下几个步骤：第一步个人研究，依常识提出质疑阶段，比如朱明勇律师在《无罪辩护》一书中谈到，对鉴定文书中一个不像问号也不像逗号的标点感到困惑提出质疑，最后经向鉴定人员求证，得知是不确定结论的问号，从而成功推翻了这一项轻伤指控；第二步自行查阅资料初步研究质疑能否成立阶段，在这一阶段我们要对案件涉及的专业领域是否有更具体的国家标准、行业标准进行资料搜集；第三步聘请专家辅助人阶段，请专家辅助人帮助答疑解惑，论证质证能否成立；第四步申请鉴定人出庭、专家辅助人出庭阶段；第五步才是决战庭审，在庭审中对鉴定人进行质询、请专家辅助人到庭对专门事项的鉴定问题作出权威说明阶段。决战庭审的精彩，基础功夫和努力是在庭审之前就已完成的，庭审实际上是将鉴定中存在问题向法庭揭露的有剧本的表演。
