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漫谈辩护的目标与策略

——以侦查阶段为例

 

作者：北京大成刑事部主任、大成刑委会副主任张成

 

凡事预则立，不预则废。当前，我国公、检、法机关都有庞大完备的案管系统，上级公、检、法可以随时查阅下级公、检、法的所有录入案件。司法独立、长官干预记录机制都在运行、完善的过程当中。这意味着，刑事案件暗箱操作的可能性极低，“有事先找关系”在刑事案件领域越来越行不通了。一个刑事案件从立案到侦查、到报捕起诉、形成生效判决，至少要经过侦查、批捕、审查起诉、一审四个部门，从侦查员到批捕、起诉、审判，经历至少四个以上的主办人，四个以上的负责人。大多数案件涉及的人员、部门更多。经办的人越多，“找关系”的风险越大，作用越小。“找关系”行不通，“找专业律师”成为遭遇刑事案件后的首选。也因为刑事案件涉及部门、人员众多、刑事案件自身所具有的高度专业性，在刑事辩护中，谋定而后动，制定清晰的辩护小目标和大策略，成为决定辩护成败的关键因素。

 

很多人在采取一个行动之前，自己都不清楚自己想要达到一个什么目的，或者目的不够清晰。当一个人的行为目的不清晰的情况下，他的行为就会看起来趋于混乱、杂乱、没有主线、宗旨。

 

比较典型的是有些刑辩律师，就一些无关紧要的枝节问题纠缠不休，很多时候这些问题是客观存在的，比如说依法可以申请排除的非法证据。但是，排除这个非法证据，要达到什么目的，实现什么效果？有时候因为对案件没有什么实质影响，反而会因为平均着力，削弱了主要的辩护观点的辩护力度。没有目标、没有策略地随意发挥，是谈不到辩护策略、保证辩护效果的。

 

所以，刑辩律师必须结合个案的具体情况、背景，制定并及时调整辩护策略、辩护方案，确立辩护目标。

 

所谓目标，往大里说就像人要有梦想，对于宗教徒而言就好比人要有信仰，这种梦想和信仰在大的方面首先影响你的思想，然后指引你的行为。往小里说就好比我们日常的工作计划，比如一天背三十个单词，一周读一本书，一年旅行一次，等等。这样的一个一个的目标，就是通向今天的自己的一个个台阶。

对于一个案件的辩护工作，正是通过一个一个目标的实现，铺就了成功辩护、有效辩护的道路。

 

刑事辩护中的目标，是指我们希望通过一个个单项、具体的辩护工作实现的一个个小的辩护效果以及总体要达到的辩护目的。只有目标确立的恰当、合适，围绕这个目标组织我们的书面材料、沟通语言、沟通技巧，才会是有的放矢、合乎逻辑和刑事法律人的统一认知的，才可能是有效的。因为围绕一个或几个目标形成的一个或几个沟通行为，看起来更为严谨。

 

比如最近我正在办理的一起职务犯罪案件。我要求助手拟写一份申请侦查机关变更强制措施的《羁押必要性审查申请书》。助手很认真，写了八页纸，没有一个错别字，文字流畅。但是我最后只留了两页半纸，保留了认罪态度好、符合取保候审条件、工作岗位没人可以替代、能为社会创造巨大效益四个方面。删除了助手关于涉嫌的部分犯罪事实不构成犯罪的论证部分，和助手自己都认为站不住脚的闫于自首的论证部分。

 

他之所以这样写，是因为他对这份文书沟通的目的没有清楚的认识。作为职务犯罪案件，在沟通之前需要知道对侦查方向起主导作用的是谁，侦查的目标、范围是什么。明显不符合自首规定，还要写给人家看，是故意要显示自己水平不高还是想告诉人家我不是一个实事求是的律师呢？

 

为什么这样改？对于职务犯罪案件，有时候起侦查主导作用的是纪委，或者上级检察院。在侦查阶段，我们不知道犯罪嫌疑人是否还有余罪没有被深挖出来，也不知道侦查机关的侦查目标和侦查范围，这个时期的即使无罪部分的论述是正确的，这种论述引起的后果无外乎二种：一、提醒侦查部门，或者叫触怒侦查机关，放弃对该无罪事实的侦查，另行扩大侦查范围，延长侦查周期，这无疑是对嫌疑人很不利的可能性；二、撤案放人。在有罪推定思维、不轻易承担错案责任的主导思想前提下，第二种可能性是极小的。没有十足把握的事情绝不能拿当事人的利益去冒险。职务犯罪案件的无罪辩护意见，除非确有把握，否则应等到侦查终结到审查起诉阶段再提出。因为到了那个时期，侦查部门将原来的侦查范围推翻，重新排兵布阵继续侦查的可能性较小；而且即使通过退补重新侦查，其侦查策略、手段基本上已经被犯罪嫌疑人详尽掌握了——嫌疑人被一些不当侦查手段欺骗做出有罪供述的可能性极小（请原谅笔者基于辩护人的立场对侦查手段的不信任），侦破成功的机率也将大为降低。

 

从这个案例我们可以看出，每一次同司法机关办案人的沟通，都要避免行为的盲目性，有清晰的目标。刑辩律师需要认真体会“目标性辩护”或者说是“目的性辩护”的深刻涵义。

 

需要注意的是，有时候我们为了说明一个问题举了一个例子，有些律师就可能就会断章取义——在侦查阶段不能将无罪辩护意见同侦查机关进行交流。当然不能这样以偏概全。大多数实体无罪辩护意见（注意是实体无罪意见，指事实本身不属于犯罪性质），提出的阶段越早越可能有效；而程序性、证据性辩护意见，一般要等到无法补正的时间节点再提。

 

这就是刑辩这门艺术“三分技术、七分技巧”的精妙、高端之处。法条就在那里，大家都能看，但就像一百个人眼中，有一百个哈姆雷特一样，每个刑辩律师，对每个法条的解读，都是完全不同的。一个案件，拿给一百个律师，也一定会办成一百个状态。

 

如前所述，在侦查阶段，我们也完全可以直接实现我们的大的辩护目标。比如，说服侦查机关撤案实现无罪辩护在侦查阶段的成功；说服侦查机关变更羁押措施为非羁押措施；说服侦查机关减少起诉意见书指控的罪名、罪数、案件事实，或者将重罪起诉意见变更为轻罪起诉意见，亦或者作为受害人的代理人陈说利害说服侦查机关接受行为人有罪意见予以立案侦查，等等。

 

再比如我几年前办理的一个强奸案件，经被害人控告，侦查机关立案，在其单位将嫌疑人抓获并刑拘。其家属随后找到我，办理委托手续，会见。会见之后，我赶写了三页纸的辩护意见，论述了本案具有高度的卖淫女敲诈嫖客的可能性，交给侦查办案人。侦查机关第二天撤案，放人。从抓到放，关了三天。

这两个案件，处于同样的侦查阶段，但处理的方式截然不同。对于强奸犯罪而言，错过了侦查阶段，经过批捕、起诉之后，会人为增加几个部门的阻力，辩护难度也大大增加。而职务犯罪，有罪证据基本上在立案的几天之内就基本形成了，事实、证据的变化不会太大；最关键的是，职务犯罪案件是否取保取决于很多案外因素。

 

这两个案例可以说明，我们在制定辩护目标时，要根据案件的不同类型，研究沟通对象的工作习惯、思维特点，还要对权利运行的背景有深刻的了解，才能确保我们所制定的阶段性小目标是符合案件大背景的辩护策略的，是妥当的、合适的。

 

此外，目标明确还会避免我们在沟通中避免不必要的意气用事——当遇到挫折或碰壁时，我们为了实现目标会主动尝试更换行为方式、沟通方式，以期达到我们要实现的那个阶段性目标。

 

在辩护策略的统领下，一个个小目标的实现，就会组合成辩护大目标的实现，就会实现我们的辩护效果。

目标的制定离不开大的辩护策略的确定。那么辩护策略怎么制定呢？很多刑辩律师都在强调辩护策略，但鲜有人能把辩护策略很好地作为一门技能传授给大家。这是因为辩护策略的问题比较复杂，是个很综合的问题。

 

简单来说，辩护策略要结合实际案情、案件背景和辩护目标三个要素来研究确定。

 

仍然以前述两个案件为例。在那个职务犯罪案件的侦查阶段，我们在不掌握侦查机关侦查方向、侦查范围、侦查决心等底牌的情况下，不能打草惊蛇是我们的策略之一，递交取保候审申请的目标只是投石问路，要看侦查机关的反应才能确定下一步的工作目标；而在强奸案的侦查阶段全盘托出我们的辩护意见，是为了在第一时间实现无罪辩护的大目标：我们制定这样策略是基于这个案件是没有太多案外因素的普通刑事案件，我们对案件实体问题足够自信，对侦查机关包括侦查人员在没有任何外界阻力的情况之下，能够根据自身的朴素正义感和法治精神，在错误很容易纠正的情况下，及时纠正、避免这类普通案件形成错案具有足够的信心。

 

也就是说，一个好的辩护策略的制定，需要对案件涉及的方方面面的问题都有所了解、有所把握、判断甚至是预测，需要有很深厚很综合的辩护实务经验和功力。

 

律师简介：张成律师，北京大成律师事务所高级合伙人，刑事部主任，大成刑委会副主任，大成刑辩学院执行院长，大成企业合规与刑事法律风险防范研究中心主任，中国青年政治学院法学院特聘教授，中国政法大学硕士。自2002年起在北京执业，现专业从事刑事辩护工作，办理各类疑难复杂有重大影响的案件上百件。主要业务领域包括职务犯罪案件、重大经济犯罪案件、死刑案件等。