盗窃与诈骗交织类犯罪的定性问题

作者：许浩（上海市高级人民法院刑二庭审判员）

一般而言，对盗窃与诈骗交织类犯罪定性分析的思路都是从解析诈骗罪的基本构造开始的。诈骗罪的基本构造一般表现为：行为人实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财物→行为人取得财物→被害人受到财产损害。对于符合诈骗罪基本构造的行为，一般将其认定为诈骗罪；对于不符合诈骗罪基本构造的行为，一般将其归入盗窃罪的范畴。在盗窃与诈骗犯罪的界分中，最主要的争议往往聚集在被害人是否具有处分财物的行为上，而这往往又涉及到处分行为和处分意思的把握等问题。

盗窃与诈骗交织类犯罪中，如果被害人存在处分财物的行为，则对行为人往往可认定为诈骗罪；如果被害人并不存在处分财物的行为，则对行为人往往可认定为盗窃罪。因此，在此类案件的定性中，认定被害人是否具有处分财物的行为就显得至关重要。要判断被害人是否具有处分行为，首先需要明确的是什么样的行为属于处分行为，是被害人必须以转移财物所有权的意思作出的行为才属于处分行为，还是只要被害人以转移财物占有的意思作出的行为即属于处分行为，抑或是被害人只要有意识地转移财物的持有即可认定为处分行为，甚至是被害人无意识地转移财物给他人的行为亦可认定为处分行为？

（一）处分意思必要说与处分意思不要说 

处分意思必要说认为，处分行为不仅要求被害人客观上有处分财物的行为，而且要求主观上有处分财物的意识。

处分意思不要说认为，只要被害人在客观上具有转移财物占有的行为即可认定处分行为，而不以被害人主观上有处分财物的意思为必要。

两种不同的学说对于有关案件的定性会造成截然不同的结果，下面结合案例具体分析。

站在处分意思不要说的立场上，该案中被害人受骗后具有处分财物的行为，故被告人构成诈骗罪。而站在处分意思必要说的立场上，该案中被害人受骗后仅具有支付1元的处分意思，对于9.8万元不具有处分意思，因此也不存在处分行为，被告人对于该9.8万元系秘密窃取，故被告人的行为构成盗窃罪。

处分意思不要说的产生有其特殊的背景，但其并不契合理论逻辑。理论上，处分行为应是主客观相统一的，即由客观处分行为与主观处分意识共同构成，缺一不可，没有处分意思的纯粹转移财物占有的动作根本不能称为处分行为。因此，在我国刑法理论界，处分意思必要说才是主流学说。笔者认为，司法实践中，应当秉持处分意思必要说的立场，上述案例中的被告人的行为应当认定构成盗窃罪。

（二）关于处分行为内涵的学说及评析

1.所有权转移说

该说认为，在处分行为的认定上，要求被害人有将财产所有权转移给行为人的意思。如在一起案件中，被告人以借打手机为幌子，在假装打电话的过程中，乘被害人不备逃之夭夭，从而非法占有被害人的手机。公诉机关对被告人以诈骗罪提起公诉，法院审理后以盗窃罪对被告人作出判决，在判决书阐述裁判理由部分是这样表述的：“本案中被告人虽然使用了虚构事实的方法致使被害人受骗而将手机借给被告人打电话，但被害人只是将手机暂时借给被告人打电话，打完电话还要返还，被害人并没有因为受骗而将手机赠送给被告人的处分行为与处分意思，被告人最终占有被害人的手机是因为他趁被害人不备，秘密占有，故被告人的行为构成盗窃罪而非诈骗罪。”从裁判理由来看，该份判决不免让人作出系站在所有权转移说的立场上的判断。

笔者认为，用所有权转移说界定处分行为，在诈骗罪的认定中并不合适，这将极大的压缩诈骗罪成立的空间，并会给有些案件的定性造成困惑。下面笔者结合具体案例进行分析。

本案中，按照所有权转移说，由于被害人乙只是将摩托车借给甲，并没有将其送给甲，所以不存在处分行为，故甲不成立诈骗罪。同时，本案中甲的行为也难以认定为盗窃罪，因为甲并不存在秘密窃取的行为，摩托车的转移占有并不是甲秘密窃取的结果，而在甲已经占有摩托车的情况下，很难想象甲盗窃自己占有的财物是什么样的情形。也有观点认为，本案成立侵占罪。笔者认为，该观点最大的问题在于对行为的评价不足，将甲骗取摩托车的行为当作借贷之后的合法占有，明显不妥。成立侵占罪，必须以合法占有财物为前提，本案中甲对摩托车的占有则难以认定为合法占有。基于所有权转移说在对本案的处理中得到的结果难以为人所接受，因此，笔者认为用所有权转移说界定诈骗罪中的处分行为并不合适。

2.持有转移说

该说认为，诈骗罪中的处分行为，只需要被害人基于行为人的诈骗行为陷入认识错误，进而将财物转移给行为人持有即可。即便被害人只有暂时将财物给行为人用一下的意思而将财物转移给行为人持有，并因此使财物实际脱离了自己的控制而最终导致财产损失时，也应认为存在处分行为。

笔者认为，该说对诈骗罪中处分行为的界定没有综合考量导致被害人财物失控的主要原因，也与当前司法实践中的主流观点相悖，并不足取。下面举例分析。

本案中，公诉机关以盗窃罪对二被告人提起公诉，二被告人及其辩护人辩称，本案二被告人系预谋诈骗被害人钱款，且钱款是被害人自愿交付，不是其秘密窃取，应构成诈骗罪。如果按照持有转移说的观点，本案被害人受骗后即有处分行为，二被告人就应当构成诈骗罪。但问题在于，本案中造成被害人财物失控的主要原因并不是被害人转移财物持有的行为，而是二被告人秘密实施的调包行为。因此，被告人的秘密调包行为应是本案据以定罪的关键环节，法院最终正是据此对二被告人以盗窃罪定罪处罚。笔者认为，本案以盗窃罪定性是正确的。司法实践中，对于此类调包案件以盗窃罪定性也已经形成了共识。因此，持有转移说往往抓不住据以定性的关键环节，并且有悖司法实践中形成的共识，也不足取。

3.占有转移说

该说认为，诈骗罪中处分行为的认定，只要被害人有将财物转移给行为人占有的意思即可。该说目前在理论界和实务界均处于通说地位。笔者也赞同该说确立的处分行为认定标准，下面结合“借打手机案”展开分析。

上述【案例4】中，法院对被告人刘某的行为以盗窃定性，而上述【案例5】中，法院对被告人黄某的行为则以诈骗定性。两者之间究竟有何不同呢？笔者认为，两个案例中造成被害人对财物失控的因素不同。两个案例中虽然都有被告人以借打手机为名取得被害人手机的事实，但在【案例4】中，被告人刘某取得被害人汪某的手机后，根据社会一般观念，该手机仍在被害人汪某的支配和控制之下，刘某只是临时持有，真正使该手机脱离被害人汪某控制的是刘某乘汪某不备逃离网吧的行为，该行为具有秘密窃取的性质，故对被告人刘某认定为盗窃罪是正确的。而在【案例5】中，被告人黄某取得被害人罗某的手机后，走出了KTV包房，并走出了酒店，此时，被害人罗某对手机已然失去控制。被害人罗某对黄某拿着其手机离开的行为并未阻止，可以说，被害人罗某对手机的失控在其认识及许可范围内，罗某系受到黄某的欺骗，而将手机交给黄某支配和控制，被告人黄某的行为应以诈骗定性。换言之，【案例4】中的被害人汪某受骗后并没有转移财物占有的处分行为，作为涉案财物手机的转移占有是被告人刘某秘密窃取的结果，故刘某的行为构成盗窃罪。而【案例5】中的被害人罗某受骗后则有转移财物占有的处分行为，故该案例中被告人黄某的行为应以诈骗定性。

关于处分意思的争论主要集中在对处分意思内容的理解和把握上，即处分人对于处分财物的种类、数量、重量、价格等认识需要达到什么样的程度。对处分意思内容的不同理解，对于罪与非罪、此罪与彼罪的认定影响重大。下面结合案例具体分析。

以上4个案例中，因行为人虚构事实的行为，财物的处分者都陷入了不同的认识错误，【案例6】中处分者对财物的种类产生认识错误，【案例7】中处分者对财物数量产生认识错误，【案例8】中处分者对财物重量产生认识错误，【案例9】中处分者则对财物价格产生认识错误。那么，上述案例中，处分者是否对财物具有处分意思呢？如果有处分意思，那么就应肯定存在处分行为，行为人的行为就构成诈骗罪；如果没有处分意思，那么就不存在处分行为，行为人的行为就不能构成诈骗罪。

（一）认识错误与处分意思

有观点认为，认识错误与处分意思是两个不同层面的问题，不存在必然联系。“认识错误”中的“认识”不等于“处分意思”中的“认识”，前者的认识内容可以包括财物的种类、数量、重量、价格等；而后者的认识内容仅限于财物的支配力及支配状态。对财物的种类、数量、重量、价格等的认识错误并不影响处分者的处分意思，即只要被骗者认识到自己的行为是把某种财物转移给对方占有，而根据自己的“自由”意思作出此种决定，就应该认为具备了处分意思。该观点理论上称为缓和的处分意思说。

也有观点认为，处分意思与认识状态是紧密联系的，只有处分者对财物的种类、数量、重量、价格等有完全认识，才可认定其存在处分意思。该观点理论上则称为严格的处分意思说。

当然，在这两种观点和学说之间还存在多种其他的不同观点和学说，可以将其统称为折中说。其中，有的观点认为，处分意思的成立要求对财物的种类、数量、重量有完全认识，但对财物的价格则不需要有完全认识；有的观点认为，处分意思的成立要求对财物的种类有完全认识，但对财物的数量、重量、价格则不需要有完全认识，等等。

立足于不同的观点和立场，对上述4个案例的性质可能都会产生不同的判断。比如，站在缓和的处分意思说立场上，上述4个案例中的处分者均具有处分意思，行为人均可构成诈骗罪；而站在严格的处分意思说立场上，上述4个案例中的处分者对处分财物并没有完全的认识，故不存在处分意思，故4个案例中行为人均不构成诈骗罪。

（二）笔者倾向性观点

笔者倾向性观点是缓和的处分意思说，即对财物的种类、数量、重量、价格等的认识错误不影响处分意思的成立。笔者认为，如果对财物的种类、数量、重量、价格等的认识错误可以否定处分意思，那么就会造成令人比较难以接受的结果，举例如下。

该案例中，乙受骗后对财物的种类以及价值均产生了认识错误，但如果据此否定乙对该钻石存在处分意思，那么该案中甲的行为就不能以诈骗罪认定，这样的结论显然是令人难以接受的。