北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）京01民终6305号

上诉人（原审被告）：翟爽，女，1985年9月14日出生，户籍地北京市大兴区。

委托诉讼代理人：李鑫鹏，北京市嘉昊律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：鲍振荣，女，1948年7月28日出生，住平谷区。

委托诉讼代理人：王宝森（鲍振荣之子），住北京市大兴区。

委托诉讼代理人：刘小峰，北京市华实律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中唐国际旅行社有限责任公司，住所地北京市海淀区西翠路9号瑞成大酒店1121号。

法定代表人：唐宏，总经理。

委托诉讼代理人：许丹丹，男，中唐国际旅行社有限责任公司副总经理。

上诉人翟爽因与被上诉人鲍振荣、被上诉人中唐国际旅行社有限责任公司（以下简称中唐公司）旅游合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初15190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人翟爽及其委托诉讼代理人李鑫鹏，被上诉人鲍振荣及其委托诉讼代理人刘小峰、王宝森，被上诉人中唐公司之委托诉讼代理人许丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

翟爽上诉请求：依法改判翟爽不承担赔偿责任或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误。翟爽与鲍振荣之间不存在旅游合同关系，即便存在也是无偿的，在重大过失或重大过错的前提下才承担赔偿责任；翟爽已经尽到了安全提示及救助的义务；鲍振荣以合同之诉主张精神损害抚慰金不符合法律的规定；翟爽一审并非故意不出庭，缺席审理违反法定程序。

鲍振荣针对翟爽的上诉请求辩称，鲍振荣实际支付了110元给翟爽，双方的旅游合同关系成立；翟爽并未尽到风险提示义务；一审缺席审理程序合法。同意一审法院判决，不同意翟爽的上诉请求。

中唐公司针对翟爽的上诉请求辩称，组织旅游是需要经营许可的，翟爽未取得资质的情况下擅自组织，行为本身就是违法的。

鲍振荣向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令翟爽、中唐公司赔偿鲍振荣医疗费94554.24元、误工费29100元、住院伙食补助费1700元、护理费21600元、护送费420元、陪护费2880元、交通费1000元、营养费4500元、残疾赔偿金62406元、鉴定费3150元、被扶养人生活费22882.2元、精神抚慰金1万元；2、诉讼费由翟爽、中唐公司承担。

一审法院认定事实：鲍振荣主张其于2018年7月21日通过中唐公司的导游翟爽加入去香河一日游的旅行团，交纳100元团费，7月22日正式出游，双方未签订旅游合同，也未向其出具收款收据。鲍振荣称游玩当日其在下车前往旅游景区途中，因属农村道路且人流大加之道路不平其不慎摔伤，摔伤后，导游翟爽未第一时间送往就医，而是通知其家人前往事发地带其就医。鲍振荣就其主张提交录音证据佐证，录音中“翟爽”有“那是我的责任”、“现在摔了，大叔又在家拿这个身份证医疗卡给你们送过去”、“只能是我拿一个月工资给你补偿补偿”的表述内容。中唐公司不认可上述证据真实性，不认可翟爽系该公司员工，不认可与鲍振荣存在旅游合同关系，不认可收取鲍振荣的团费，并提交该公司所使用的发票、收据样式、网络查询资料佐证。

经查，鲍振荣于2018年7月22日到北京积水潭医院住院治疗，于2018年7月31日行人工全髋关节翻修术（右），于2018年8月7日出院，出院诊断为股骨骨折（右）、右侧人工股骨头置换术后（右）。北京市华实律师事务所就鲍振荣伤情委托北京恒旭华创司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定意见为鲍振荣因摔伤致右股骨干（即假体周围）粉碎性骨折，经行人工全髋关节翻修术后，目前遗留右髋关节活动功能部分丧失，评定为十级伤残，误工期300日，护理期120日，营养期90日。鲍振荣交纳鉴定费用3150元。

鲍振荣就其主张的损失情况提交诊断证明及相关票据佐证，鲍振荣提交北京市平谷区渔阳地区办事处海关西园社区居民委员会出具的鲍振荣从2017年5月至今居住在北京市平谷区仁和温泉家园小区1号楼1单元11号的证明及房产证、派出所出具的证明信佐证其虽为农业户口但在城镇居住，按照城镇的相关标准主张赔偿数额。

翟爽经法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，法院依法缺席审理。庭审中，法院与翟爽电话联系核实相关情况，其接听后将电话挂断。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。根据鲍振荣提交的录音以及就医的相关证据材料可知，其在2018年7月22日确存在摔伤的事实。翟爽经法院合法传唤未到庭应诉，视为其放弃答辩、质证、辩论等诉讼权利，法院与其电话联系核实情况，亦被其挂断电话，其应承担不利的法律后果。法院结合鲍振荣提交的上述证据认定，鲍振荣系在翟爽组织的旅游团游玩过程中摔伤，现并无证据证明翟爽系中唐公司员工，故法院认为鲍振荣与翟爽之间存在旅游合同关系，鲍振荣与中唐公司不存在旅游合同关系，其要求中唐公司承担赔偿责任，依据不足，法院不予支持。

基于旅游合同关系，翟爽应对鲍振荣游玩期间的人身安全负有保障义务，现翟爽未尽到该项义务，存在违约行为，应对鲍振荣在游玩期间摔伤一事承担违约赔偿责任。另外，鲍振荣本身为高龄老人，出行风险高于他人，其外出旅游应有家人陪伴照顾，故其本身也对摔伤一事具有一定责任。综上，法院判令翟爽对于鲍振荣摔伤一事承担60%的赔偿责任。

对于具体赔偿项目及数额，法院认为，对于医疗费、护送费、鉴定费，法院按照鲍振荣提交票据情况予以核算。对于误工费，鲍振荣并无工作，对其该项请求，法院不予支持。对于住院伙食补助费，鲍振荣共计住院16天，法院按照相关标准予以计算。对于护理费及陪护费，住院期间的陪护费法院按照鲍振荣提交票据情况予以核算，出院之后的护理费，法院按照鉴定报告确定的护理期限及相关标准，按照1人护理予以计算，陪护费及护理费不予重复计算。对于营养费，法院按照鉴定报告确定的期限及相关标准予以核算。对于伤残赔偿金，根据鲍振荣提交的居住证明，其在事发之前连续1年时间居住在城镇，法院按照鉴定报告确定的伤残等级及城镇标准予以核算。对于交通费，鲍振荣未提交证据证明，法院对此不予支持。对于被扶养人生活费，鲍振荣未举证证明其配偶属于丧失劳动能力又无其他生活来源的情形，故对其主张的该项费用，依据不足，法院不予支持。对于精神损害抚慰金，鲍振荣摔伤一事确对其身心造成一定伤害，故对其提出的该项请求，法院予以支持，具体数额由法院确定。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、翟爽于本判决生效后10日内给付鲍振荣医疗费56732.54元、住院伙食补助费960元、出院之后的护理费9360元、营养费5400元、伤残赔偿金40794元、鉴定费1890元、护送费252元、住院期间的陪护费1728元、精神损害抚慰金5000元；二、驳回鲍振荣的其他诉讼请求。

法院二审期间，翟爽申请证人孟某、胡某及赵某出庭作证，三位证人均证明翟爽尽到了安全提示及救助义务；并提交多人签名的证明一份，证明翟爽尽到了安全提示及救助义务；还提交光盘一张，并当庭播放，证明鲍振荣摔倒的地点。鲍振荣对翟爽二审中申请的三位证人出庭陈述的证言的真实性、合法性及关联性均不予认可；鲍振荣认为翟爽提交的多人签名的证明因未出庭不符合证据的形式要件；其亦不认可光盘的证明目的，不能证明光盘显示的地点系摔倒的地点。中唐公司对上述三位证人当庭陈述的证人证言、多人签名的证明及光盘均未发表质证意见。本院认为，上述三位证人证言及多人签名的证明并不能证明翟爽尽到了安全提示及救助义务；光盘亦不能证明系鲍振荣摔倒的地点。

鲍振荣申请证人王某及何宗祥出庭作证，二位证人均证明鲍振荣系因道路不平摔倒，导游翟爽未在身旁。鲍振荣提交两张收据，证明鲍振荣多次参团旅游，自身身体并无问题。翟爽对上述二位证人的证人证言不予认可，认为前后陈述自相矛盾；翟爽对两张收据的真实性认可，但认为与本案无关联性。中唐公司对上述二位证人证言及两张收据的真实性、关联性及证明目的均不予认可。本院认为：上述二位证人证言并不能证明鲍振荣摔倒道路的情况；两张收据与本案无关联性。

鲍振荣向本院提交北京恒旭华创司法鉴定所出具的《关于鲍振荣伤残等级评定案的相关问题说明的函》，上述函件中对伤病关系问题及被鉴定人鲍振荣右下肢先后两次损伤是否位于同一位置两个问题进行了补充说明。翟爽不认可北京恒旭华创司法鉴定所出具的《关于鲍振荣伤残等级评定案的相关问题说明的函》，认为鲍振荣的旧伤与本次新伤肯定有关联性，鉴定的材料全部是住院期间取得，并未考虑鲍振荣的恢复情况。本院认为，北京恒旭华创司法鉴定所出具的《关于鲍振荣伤残等级评定案的相关问题说明的函》，可以证明鲍振荣旧伤与本次新伤并非同一位置，本案鉴定中不存在与旧伤“伤病关系”的问题，翟爽虽不认可上述函件，但并未提供相反证据予以证明其主张。

二审另查明，鲍振荣称其长期居住地为平谷城区，但在庭审问询其出庭证人及对方出庭证人平时是否在大兴同村居所见过鲍振荣时，均称见到过，且鲍振荣曾多次参加翟爽组织的旅游活动，包括此次活动的出发地均为大兴区榆垡镇求贤村。

经审查，一审法院查明的其他事实正确,法院予以确认。

法院认为，本案开庭中经征询鲍振荣意见其明确以合同之诉向翟爽主张权利，故本案依据双方合同的订立、履行情况并结合相关法律规定确定各方责任。根据翟爽上诉理由请求及鲍振荣答辩意见，本案争议焦点归纳为：双方是否存在合同关系、各自的责任、鲍振荣居住地、鲍振荣的伤残鉴定是否存在问题、本案一审审判程序是否合法以及精神抚慰金是否应当判付。

首先，通过庭审调查确定的事实鲍振荣多次参与翟爽组织的旅游活动，且经常介绍他人参与活动，也有免除自己活动费用的情况。本次活动中鲍振荣虽未能提供向翟爽交纳活动费用的证据，但通过双方交往习惯依然能确认其与翟爽建立了旅游合同关系的事实。翟爽上诉认为其与鲍振荣不存在旅游合同关系的上诉意见本院不能支持。其次，我国的旅游市场应是规范有序良性运行的，取得合法资格是开展旅游经营的前提条件。翟爽在无上述资格的情况下冒用他人名义组织旅游活动，过错显而易见，且在组织年龄偏大群体出游时应更加提高自身的注意义务。在鲍振荣摔伤后，仅以通知家人到场进行处置显然不妥，故原审法院根据案件具体情况确认的责任比例并无不当，翟爽对于责任比例的上诉意见本院不予支持；再次，关于鲍振荣实际居住地的问题，根据出庭证人陈述以及鲍振荣经常随翟爽出游出发地均为大兴区榆垡镇求贤村的事实结合生活常识判断，鲍振荣不应当在经常性的出游之前从平谷回到大兴，故此本院可以认定鲍振荣实际居住地应为大兴。翟爽该点上诉意见成立，本院予以支持。另外对于鲍振荣伤残评定的问题，由于一审审判过程中翟爽未出庭应诉，对鲍振荣提交的伤残鉴定报告未予质证，故在上诉中对鉴定结论提出质疑。就此问题本院认为，翟爽放弃出庭应诉，对鲍振荣提交的鉴定报告在二审中无证据证明存在问题的情形下，不得重新启动鉴定程序，但其提出鲍振荣的伤残等级评定与原有旧伤可能存在关联的意见应当考虑。对此，鲍振荣再次提交鉴定机关就上述问题出具的补充意见，排除了与旧伤的关联，故对翟爽的此点上诉意见本院亦不予支持。一审审判过程中依法向翟爽发出开庭传票，其无正当理由不到庭，一审审判程序并无不当，翟爽的该点上诉意见不能成立。最后，由于二审中鲍振荣明确了以合同为诉因行使请求权，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条：旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。故鲍振荣请求支付精神抚慰金的请求不能得到支持。原审判决对鲍振荣居住地的确认有误，从而影响到残疾赔偿金的适用标准，另对营养费判项失误，本院一并予以纠正。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初15190号民事判决第一项；

二、维持北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初15190号民事判决第二项；

三、翟爽于本判决生效后10日内给付鲍振荣医疗费56732.54元、住院伙食补助费960元、出院之后的护理费9360元、营养费4500元、伤残赔偿金15894元、鉴定费1890元、护送费252元、住院期间的陪护费1728元；

四、驳回翟爽的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5113元，由鲍振荣负担3344元（已交纳）；由翟爽负担1769元（于本判决生效后7日内交纳）。

二审案件受理费2083元，由鲍振荣负担682元（于本判决生效后7日内交纳）；由翟爽负担1401元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　高　萍

审 判 员　　李晓龙

审 判 员　　陈　伟

二〇一九年九月三日

法官助理　　詹　浩

书 记 员　　张颖岚