张明楷：在女性自愿与其发生性关系期间，偷录视频是否构成强制猥亵？为实现刑法的精确适用和刑罚的准确运用，上海二中院和上海市检二分院对近年来本院及辖区法、检两院办理的疑难复杂刑事案件进行梳理，汇总了刑法总则和刑事司法理念类、伤害类、性侵及卖淫类、侵犯财产类、妨害社会管理及市场秩序类、妨害司法类、贿赂及职务犯罪类等七大类问题，由张明楷教授在讲座中进行分析和讲解。现将相关内容整理如下：

被告人的家属把相关犯罪线索告诉被告人，被告人检举的，此行为构成立功。检举自己是被害人的犯罪的，法律没有限制不构成立功，也可认定。

特别说一下毒 品犯罪和贿赂犯罪的立功。行贿之后去投案，行贿要构成自首，就必须说出来向谁行贿，在这个意义上来讲，行为人检举了一个受贿的犯罪，也是立功，但是不能既定自首也定立功，这是个竞合的关系，在自首、立功里面选择一个情节认定。但是贩卖毒 品不一样，行为人贩卖了毒 品去投案自首，然后跟公安人员说卖了500克毒 品，另外还供述了从哪个上家买的毒 品，这样既要定自首也要定立功。原因在于，贩卖毒 品罪的构成要件是贩卖毒 品，交代了所有贩卖毒 品的构成要件事实就是如实交代了，从哪里获得毒 品不是贩卖毒 品罪的构成要件。所以，同时还交待了上家，就意味着检举了一个上家，这是贩毒犯罪构成要件之外的事实，当然还构成立功。

我们国家和西方国家有个很大的不同，我们除了民法、刑法，还有大量的行政法。除了治安管理处罚法，还有别的行政法律，我们大体上有很多性质相同的行为是按照侵害程度的不同来作出不同的认定，所以这就造成了一个问题。这个跟在国外不一样，国外盗窃犯罪不存在一部分盗窃是行政违法，一部分盗窃是犯罪这回事。在我国，不要将一般违法和刑事犯罪理解为对立关系。比如，民事违法与刑事违法就是包容关系，如侵权行为并没有把杀人伤害排除在外，民事欺诈也并没有把刑事诈骗排除在外。关键是要正确理解犯罪的成立条件，正确认定案件事实。如果对一个行为预判为犯罪之后心里有疑问，那就不要定犯罪了；所谓的两可之间的，就不要定罪了，我觉得做到这一点就可以了。

首先不要按照法条的字面含义去适用刑法，因为这样做很容易造成一种机械司法。法理与情理是一致的，合法的一定是合理的，合理的一定是合法的，不存在所谓合法不合理、合理不合法的现象。换言之，法律肯定是符合情理的，不可能不符合情理。比如天津的赵春华摆摊打气枪案，认定为犯罪，一般人就觉得不合情理。如果许多人都实施某种行为，国家机关长时期不干涉，一般人就会认为是合法行为，因而没有违法性认识的可能性，不知道这个枪是被禁止持有的。这样就和情理判断得出一致的结论，不构成犯罪。所以了解一般人的观念非常重要，要把情感融入到法律中。理解法律的目的和精神，才能更好地办案。

二人争吵不属于不法侵害，但在争吵过程中先动手的一方属于不法侵害，还手的一方是正当防卫，造成轻伤的不属于防卫过当。

如互殴中分不清楚谁先动手，谁后动手，其中有一方受伤或者双方受伤的，只能根据存疑事实有利于被告人原则，对任何一方都认定为对方先动手实施不法侵害，于是能够认定双方均为正当防卫，也不作为犯罪处理。

如果确实属于相互斗殴的，应认定斗殴双方均承诺轻伤害结果，且该承诺有效，因而对双方的行为也不作为犯罪处理。

首先，从行为结果上看，如果行为人的行为的确造成了轻伤以上的后果，客观上就属于伤害行为。然后判断行为人有无伤害的故意，对此，应结合打击的部位、强度、次数、双方的人员多少、被害人的年龄、体质等因素，结合该行为通常情况下会不会致人伤害的常识进行综合判断。如果该行为通常会造成伤害结果，则应认定行为人存在伤害的故意；如果不会，则只能认定行为人出于一般殴打行为的意思，而没有伤害的故意。行为人主观上出于一般殴打行为的意思，没有造成伤害结果的故意，造成死亡后果的，可认定过失致人死亡罪；造成重伤后果的，可认定过失致人重伤罪；如果只是造成轻伤，不认定为故意伤害罪。

根据行为的方式、程度等进行综合判断。短暂性接触，例如隔着衣服触碰敏感部位，隔着衣服稍微拥抱一下的行为，不宜认定为犯罪，按照治安管理处罚法处理。现行刑法对强制猥亵罪的规定与治安管理处罚法的衔接并不理想。比如上述情况，如行为人在公共场所当众实施上述行为，如果认定为犯罪，则构成强制猥亵罪的加重犯，应处五年以上有期徒刑。这就出现了要么不定罪，要么一定罪就量刑明显畸重的现象。为解决这个问题，可以考虑把性质相同的加重情节变更为入罪情节，以达到量刑均衡。

不构成强制猥亵。该行为与趁被害妇女睡着时的身体接触行为有着本质区别，这种行为虽然可以评价为非法获取公民个人信息，但由于该行为一般达不到到司法解释规定的数量标准，也难以认定为侵犯公民个人信息罪。

不需要。如对出于报复目的脱光第三者衣服并拍摄视频的行为也应认定为强制猥亵。因为无论行为人内心是否有满足性刺激的倾向，该行为对被害人性行为自主权的侵害都是一样的。犯罪的本质不是被告人得到什么好处，而是对被害人的法益造成了什么样的侵害。判断犯罪成立与否的重心应放在被害人遭受到了什么样的侵害，该侵害在客观上是不是行为人所造成，行为人主观上是否有故意或过失，而非行为人精神上是否得到了满足。

需要根据具体情况作出判断，协调处理相关行为。如果是在不特定的人可以任意随时进入的场所，在这种情况下，只要有人进入可以随时看到，则认定为是在公共场所当众猥亵。如果虽然是不特定的人可以随时进入的场所，但是行为人在该场所内选择了一个隐秘的空间实施猥亵行为，则不主张认定为在公共场所当众实施猥亵。

如果不是不特定人可以随时进入的场所，仅仅是里面已经有多数人，比如说十几个人在的这种场合，则应看行为人是否采取了隐蔽的方式；如果行为实施是其他的学生也能看到的，主张认定为在公共场所当众猥亵；如果行为人采取的是隐蔽的方式，其他学生看不到的，则不能认定在公共场所当众猥亵。

这种行为是强奸罪与强迫卖淫罪的想象竞合。如幼女卖淫时嫖宿者不知道其是幼女，介绍人知道是幼女，介绍人是奸淫幼女的间接正犯。因为介绍人利用了不知情的人对幼女实施奸淫行为，所以应对介绍人认定为强奸罪。如果嫖宿者知道是幼女，嫖宿者构成奸淫幼女的犯罪，介绍人构成强奸罪的共犯。

除了教唆犯之外，其他所有帮助组织卖淫的行为，都认定为协助组织卖淫罪。对于教唆他人去组织卖淫的，对教唆犯应当按照其在共同犯罪中所起的作用处罚，当教唆犯起次要作用的时候，认定其为组织卖淫罪的从犯。

在行为人移动财物后毁坏了财物的情况下，二者的区分在于行为人是否存在非法占有目的。非法占有目的不仅包括排除意思，还包括利用意思，盗窃罪应当具备非法占有目的，行为人不仅排除被害人对财物的占有，还有对财物予以利用的意思；故意毁坏财物不要求具有利用意思，只是通过毁坏财物，单纯排除被害人对财物的占有。对于盗窃罪，还要区分盗窃和盗用，当行为人针对财物是单纯的利用意思而没有排除意思时，如偷开电动车后很快归还的行为，属于不可罚的盗用行为，不应认定为盗窃罪。

非法占有包括第三人占有。因为第三人占有也排除了被害人对财物的所有和占有，具备排除意思；让第三者去使用，也具有利用意思。例如国有公司负责人把2000万元送给民营企业用，并收受对方5万元好处费。如认定为挪用公款罪，可能处十年以上有期徒刑；行为人将2000万元赠与第三人，该行为明显比挪用公款更重。若认定该行为为国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，则导致明显的不协调。对此行为应认定为贪污罪，此时的贪污罪就包含第三人占有的情况。

该问题不是一个行为人的认识，还是一般人认识的问题，是非法占有目的里面的非法性问题。上述案例有认定抢劫罪的观点，也有认定非法拘禁罪的观点。但如果认定为非法拘禁罪，就意味着刑法要保护赌债，这是不可以的。用刑法保护赌债，会导致法秩序不统一。所以，应当认定为抢劫罪。

侵财类犯罪非法占有目的的概括故意应当按照社会的一般观念认定，将异常情况排除在外。例如盗窃一辆汽车的时候，汽车后备箱里还有不少财物，按照社会一般人的观念，后备箱放财物十分正常，故应认定行为人对后备箱的财物具有盗窃的故意。再如，行为人盗窃了他人的自行车，自行车的扶手内藏着几千元现金，行为人盗窃自行车后也不知道，这就比较异常，不能认定行为人对其中的几千元现金也具有盗窃故意。

盗窃罪是窃取他人占有的财物，侵占罪是将自己占有或者脱离占有的他人所有的财物据为己有。如汽车车主加完油后不付钱逃走的行为，应分为两种情形讨论。一是如果加油之前就想着不给钱的，应认定为诈骗；二是如果加完油后临时起意不给钱的，由于汽油加到了被告人的油箱里，已由行为人占有，故只能认定为侵占，因为行为人不可能盗窃自己已经占有的财物。

刑法上的占有是一种事实上的支配，不要使用观念占有的概念。行为人是否事实上支配了某个财物，要根据一般人的观念进行判断。如甲手机没电了，乙把手机借给对方当场打电话，虽然手机在甲手里拿着，但手机也还是乙占有的，甲乘机拿着手机逃走的是盗窃。甲殴打乙导致乙逃跑，甲看到乙逃跑了之后，在乙不知情的情况下，就把乙的摩托车给骑走了，但摩托车仍然是乙占有的财物，此时应认定甲构成盗窃罪。