摘  要   《刑事诉讼法》第201条第1款规定了人民法院在认罪认罚案件中一般应当采纳人民检察院量刑建议。理论对此存在失误论、废除论等观点。经分析，失误论、废除论的核心论点均不能成立。从教义学的立场来看，认罪认罚案件鼓励认罪认罚协商，该制度包含了认罪认罚协商；司法实务中控辩协商虽然不够普遍，但控辩协商不够普遍的事实，不足以否定控辩双方理应充分协商的正当性；一般应当采纳条款并不违反控审分离等刑事诉讼原则；以美国为代表的域外法例并不反对一般应当采纳条款；职权主义已经不是我国刑事诉讼模式的基本特征，因此不应成为阻碍控辩协商和拒绝一般应当采纳条款的理由。当然，失误论、废除论对当前司法实务控辩协商不足以及认罪认罚的自愿性不足的批评需要充分回应，对此应当从立法上完善认罪认罚自愿性的保障，确保量刑建议是控辩协商和控辩合意的结果；在司法实践中弱化认罪认罚从宽的职权主义倾向，强化并推广平等协商，确保量刑建议成为控辩合意的载体。

关键词  认罪认罚从宽  量刑建议  认罪认罚协商  一般应当采纳  控审分离原则

 《刑事诉讼法》第201条规定，对于认罪认罚案件，人民法院作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。理论上通常称之为“一般应当采纳条款”，存在两种对立观点。赞成观点认为，一般应当采纳条款要求人民法院对人民检察院的量刑建议除非明显不当否则就应当采纳，一定程度上是将法官在量刑方面自由裁量权的部分让渡；认罪认罚案件的量刑建议是控辩沟通协商的结果，本质上是控辩双方的合意，人民法院经审查后，没有特殊情形，原则上应当采纳检察机关指控的罪名和量刑建议，这既是对控辩合意的尊重，也是对不采纳量刑建议的适当限制。反对观点以立法失误论（以下简称“失误论”）和废除论的观点最为鲜明，最具学术影响力。失误论认为，《刑事诉讼法》第201条“一般应当采纳”条款的确立，乃是由于立法者为了确保认罪认罚从宽制度适用的可能性而采用的一项原则，该原则直接冲击了控审分离这一刑事诉讼的基本原则，为司法实务埋下了不小的隐患，属于刑事诉讼立法的严重失误。废除论认为，“一般应当采纳”条款的正当性建立在控辩协商的基础上，但这一基础在我国刑事诉讼法上并不存在，司法实务中也很难见到真正的控辩协商；该条款违反了控审分离原则和分工合作、互相配合、互相制约原则；它与认罪认罚从宽的职权主义模式不相兼容，也不符合两大法系协同型刑事司法的普遍经验，因此应将该条款予以废除。除以上明确反对一般应当采纳条款的观点外，还有若干持批判态度的观点。例如，有观点认为，“一般应当”这一刚性拘束力在一定程度上剥夺了法官防范风险的能力；支持赋予一般应当条款刚性拘束力的理由主要在于满足被追诉方对确定性预期的期待，但这一期待从来没有实证数据的支撑，不过是一种想象，因此在刑事诉讼法将来的修改中是否继续保留值得商榷。另有观点认为，将我国《刑事诉讼法》第201条中的“一般应当采纳”解释为量刑建议对法院的刑罚裁判具有约束力无法通过控审分离准则的正当性检验。此外，还有观点认为，量刑建议仅仅是一种建议，其效力仅具程序性，不应当对法院有拘束力。该观点虽未对立法提出明确批评，却显然提出了偏离立法本意的解释，本质上仍然是反对一般应当采纳条款的观点。

本文认为，一般应当采纳条款具有正当性。理由是：第一，从法教义学的立场来看，刑事诉讼法已经确立控辩协商机制，认罪认罚案件量刑建议是控辩双方协商的结果，应当视为控辩双方合意的载体，人民法院对此合意内容，只要不违反法律规定，就应予以尊重。从实践效果来观察，我国司法实践并不缺乏控辩双方就认罪认罚进行协商的案例，如果觉得这样的案例不够，就应通过完善司法实践弥补协商不足，而非削弱鼓励协商的立法精神。第二，赋予量刑建议刚性约束力既不违反控审分离原则，也不违反分工负责、互相配合、互相制约原则。第三，以美国为代表的域外法例并不反对一般应当采纳条款，相反，美国的立法及司法实践表明，一般应当采纳条款不仅内嵌于其法律规则之中，而且也得到司法实践的支持。第四，职权主义已不再是我国刑事诉讼模式的基本特征，也不应成为阻碍控辩协商和拒绝一般应当采纳的理由。以下分别予以阐述。

（一）教义学立场支持控辩双方进行量刑协商

赞成一般应当采纳条款的观点通常认为，认罪认罚案件中的具结书、量刑建议均是控辩双方协商的结果。例如，具结书主要包括认罪认罚、从宽处罚，以及程序选择的具体内容，是对认罪认罚后果的固定，实质上是控辩合意的结果；同样，量刑建议也是控辩双方沟通协商的结果，本质上也是控辩双方的合意。认罪认罚案件中，检察官要和犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师进行协商，达成一致后由被告方签署认罪认罚具结书；认罪认罚具结书是检察机关量刑建议的依据，量刑建议是凝聚了控辩合意的重要载体。显然，如果量刑建议是控辩双方协商的结果，这个协商的过程就在很大程度上体现了当事人主义的诉讼模式，它的逻辑结果必然是人民法院对此只能进行形式上的审查，而不能擅自改变控辩双方经过反复协商得出的结论。

反对一般应当采纳条款的观点则认为，我国刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽制度并不包括控辩协商，量刑建议并非控辩协商的结果。例如，2018年刑事诉讼法修改并未确立基于平等、自愿原则的控辩协商机制，甚至连“协商”二字都讳莫如深；相反，由于我国认罪认罚从宽制度采取了职权从宽的模式，人民检察院没有动力与犯罪嫌疑人进行协商，犯罪嫌疑人没有筹码与检察机关进行协商，大多数案件犯罪嫌疑人没有律师帮助，因此也没有能力进行协商。除此观点外，其他一些学者也认为我国认罪认罚从宽制度不存在控辩协商。例如，有观点认为，量刑建议仅仅是检察官履行告知义务后单方面提出量刑建议、犯罪嫌疑人被迫同意、值班律师或辩护人签字背书的结果，量刑建议虽有控辩合意之形并无控辩合意之实。综上，反对一般应当采纳条款的学者从法条解释、检察官动力、被告方实力以及司法实务结果等方面，对控辩协商在立法上的包容性以及司法实践上的可能性进行了否定。

本文认为，从法解释的角度来看，应当认为我国有关认罪认罚从宽制度的条文规定包括了控辩协商机制。

《刑事诉讼法》第173条规定了审查起诉期间人民检察院应当听取犯罪嫌疑人及其辩护人、值班律师意见。该条虽未提及认罪认罚协商，但是明确要求人民检察院在审查起诉的时候应当讯问犯罪嫌疑人，并听取辩护人或者值班律师的意见，这实际上就是要求人民检察院就犯罪嫌疑人是否认罪认罚等事实，与犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师接触并听取他们的意见。此时，犯罪嫌疑人及其辩护人或值班律师可以要求人民检察院就案件中的从轻、减轻或者免除处罚的情节加以认定，或者直接要求人民检察院在提出量刑建议时考虑他们的意见。从刑事诉讼法的规定来看，人民检察院应当考虑犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师的意见。犯罪嫌疑人及其辩护人、值班律师表达意见，以及人民检察院听取并考虑其意见的过程，就是双方就认罪认罚从宽事项进行沟通、协商的过程。毫无疑问，审查起诉阶段检察机关听取被追诉人一方意见的过程，就包含了控辩协商的过程。检察机关根据案件情况提出初步意见，犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师根据自己对案件事实和法律适用的理解提出从轻或者减轻量刑的请求，检察机关认为有理的自然可以采纳，认为没有事实和法律依据的自然不予采纳。因此，不能因为《刑事诉讼法》没有使用“沟通”“协商”等术语，就否认这个过程所具有的协商性质。

有观点认为，从《刑事诉讼法》第173条第1款的文字不能推导出控辩协商机制的结论。理由有二：一是《刑事诉讼法》有关“听取意见”的规定还出现过多次，包括审查批捕阶段辩护律师提出要求的，也可以听取意见；最高人民法院复核死刑案件，辩护律师提出要求的，应当听取意见。这些场合的听取意见都不包括协商，因此审查起诉阶段的听取意见也不包括协商。二是《刑事诉讼法》第193条规定的听取意见是以犯罪嫌疑人认罪认罚为前提的，犯罪嫌疑人只能通过认罪认罚争取从宽，而不是就定罪量刑“讨价还价”。该观点指出，对于人民检察院的指控和量刑建议而言，犯罪嫌疑人的态度无非是同意、拒绝、请求重新调整三种，无论是哪一种，均不存在控辩双方的自由博弈，因此从“听取意见”推导出控辩协商的结论难以成立。

本文不认同前述观点。理由如下：首先，“听取意见”的过程包含了量刑协商的过程，并不意味着“听取意见”就是控辩协商，而是说既然存在听取意见的程序，那么在这个程序中控辩协商就有可能发生。“听取意见”的程序为控辩协商的发生提供了时空场域上的可能性。由于1979年刑事诉讼法没有“听取意见”的规定，人民检察院在审查起诉阶段未设置相关程序，所谓控辩协商自然也就无从发生。但1996年刑事诉讼法增加了听取意见的程序，便存在人民检察院在审查起诉环节进行控辩协商的可能性，只是由于1996年刑事诉讼法尚未确立认罪认罚从宽制度，因此尽管法律程序为控辩协商提供了场域，但实际上并不存在相关实践。2018年刑事诉讼法正式确立认罪认罚从宽制度之后，在听取意见的制度框架下，控辩协商就有可能发生。

其次，既然“听取意见”规定只是为控辩协商的发生提供了场域和空间，在已经确立认罪认罚从宽制度的前提下，只有当犯罪嫌疑人及其辩护人与人民检察院需要进行协商的时候，才会发生协商。在审查批捕阶段，如果控辩双方需要就有关问题进行协商，控辩协商也有可能发生，只是协商的内容和深度可能会远远不及审查起诉阶段，但不能因此否认审查批捕阶段就不存在控辩协商，更不能从法律上否定这一阶段控辩协商的合法性。至于最高人民法院复核死刑案件，自然也包括听取意见这一环节，但此时并不属于控辩协商的场域，自然不存在控辩协商，因此不能以死刑复核阶段不存在协商就否定审查起诉阶段的控辩协商。

再次，主张审查起诉阶段听取意见的过程包含控辩协商机制，并不意味着每一个案件都包含这个过程。从犯罪嫌疑人的角度，大多数理性的犯罪嫌疑人都希望通过自己的真诚悔罪来换取较轻的刑罚，早日重获自由、重返社会。可以说，在绝大多数场合，只要犯罪嫌疑人选择了认罪认罚，就存在就量刑事项与检察机关进行沟通，以及希望认罪认罚态度获得正面反馈的需求。表达和反馈的过程无疑就是协商的过程。只不过，不同案件中控辩双方的表达次数和反馈频率存在数量上的差别。如果案件的定罪量刑尚存在争议，案件的处理存在多种可能性，那么，表达和反馈的过程就会反复进行，沟通、协商的意味也就非常明显。反之，如果一个案件事实清楚，证据确实、充分，适用法律也毫无疑义，即使犯罪嫌疑人不断表达希望通过认罪认罚获得从宽从轻的意愿，检察机关也不一定会给予正面的反馈。在这样的案件中，协商更多是犯罪嫌疑人及其辩护人单方面的意愿。但是，司法实践千差万别，总是会有一些案件控辩双方都存在沟通动机和协商意愿。刑事诉讼法虽然没有明确提到协商这个字眼，但并不否认沟通、协商的行为和过程会发生在认罪认罚从宽的程序当中。既然如此，就不应当据此否定控辩协商的可能性、合理性、妥当性和合法性。

实际上，在法教义学立场上承认控辩协商，对于推进控辩协商、推广认罪认罚从宽制度、实现刑事诉讼现代化完全是正面的、积极的。理论界原本应担心检察机关可能否认控辩协商的存在，然而当前情形恰恰相反，学界多持否定态度，检察机关普遍认可控辩协商的制度基础，“人民检察院办理认罪认罚案件应当听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师对从宽处罚的建议。因此，在人民检察院正式提出量刑建议前，必然要与犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师进行量刑沟通或者协商，协商一致后，犯罪嫌疑人才会签署认罪认罚具结书。”对于认为刑事诉讼法并未规定控辩协商的观点，有不同观点主张刑事诉讼法是采取规定控辩协商程序的方式间接规定了控辩协商。量刑建议乃是让犯罪嫌疑人、被告人知悉认罪认罚后果的直观载体，是控辩双方沟通协商的结果，是检察机关对认罪认罚的犯罪嫌疑人作出的从宽的承诺。综上，承认控辩协商才是对刑事诉讼法相关规定的正确理解，也是对审查起诉阶段控辩双方沟通协商这一不可避免的事实和常识的尊重。不承认控辩协商，乃是对刑事诉讼法的曲解，是对常识的否定。

（二）司法实践中控辩双方普遍缺乏协商不是否定一般应当采纳条款的理由

有研究根据其持续五年多的实证调研，认为控辩之间真正的协商仅仅存在于犯罪嫌疑人、被告人有辩护律师，且指控的犯罪事实、证据等方面存在某些特殊问题的少数案件；在这些案件中，检察官基于业绩考核等压力不得不接受辩护律师据理力争的量刑意见；与此同时，量刑协商更多地发生在“控审之间”，即检察官将拟提出的量刑建议事先征得审判法官同意，然后再让犯罪嫌疑人签署具结书，以确保其提出的量刑建议获得采纳。诚如该项研究所言，虽然司法实务中控辩双方真正进行实质协商的案件较少，但据此不足以否定刑事诉讼法允许、鼓励辩护律师和检察机关之间就量刑等事项进行协商的立法精神。如果司法与立法发生了偏离，除非法律条文本身确实欠缺正当性，否则就应当想办法贯彻法律的规定，而不是迁就现实。就一般应当采纳条款而言，本文认为立法条文完全正当。控辩协商不仅在立法上得到鼓励和提倡，在司法实务中也至少在一部分案件中得到实现。而部分案件未得到实现的原因则比较复杂。有一部分案件是因为控方认为不存在与辩方协商的必要；还有一部分案件是因为辩方缺乏合适的辩护律师，不愿、不敢或不能与检方进行充分的沟通；另外有一部分案件，可能是由于控辩双方或一方对法律存在误解，认为法律不允许或不提倡控辩之间的协商因而没有协商。

反对一般应当采纳条款的学者经常以西方国家尤其是美国的立法与司法实践来否定一般应当采纳条款的正当性。例如，有研究认为，虽然协同型司法或放弃审判制度在世界范围内呈现快速发展的趋势，但立法例上明确赋予检察官量刑建议对裁判约束力的极为罕见；在美国，《联邦量刑指南》并未赋予检察官量刑建议对法官的刚性约束力；实务方面，量刑属于司法职能，有罪答辩案件的适当量刑应由法官决定。还有研究认为，美国辩诉交易中控辩量刑合意对于法院的约束力是一个伪命题，无论是在法律规范层面还是法官自己眼中，法院都不只是形式意义上的确认者，而是实质层面的裁判者。更有研究认为，没有任何一个国家把检察官的量刑建议完全等效于法官的量刑裁判，或者在法律中赋予量刑建议对量刑裁判的必然拘束力。本文认为，主张没有任何一个国家把检察官的量刑建议完全等效于法官的量刑裁判的观点虽形式上正确，却并无实质意义，因为我国刑事诉讼法也没有赋予检察官量刑建议等效于法官的量刑裁判。至于美国有关辩诉交易的法律及其司法实践是否遵从一般应当采纳条款，需要做更加细致的分析。

（一）美国法律及其实践并不否定检察官量刑建议的必要约束力

在美国，对于究竟是谁在行使量刑权的问题，理论上存在传统叙事和现代叙事两大观点。传统叙事认为法官拥有广泛的量刑裁量权。即使在联邦量刑指南出台之后，法官一方面可以在量刑指南的范围内享有广泛的自由裁量权，另一方面也可以超出量刑指南的范围对被告人施以刑罚。各州法律均赋予控辩双方达成量刑协议的权利，同时也都把最终决定权赋予了法官。在传统叙事模式下，学者们总是强调，量刑的最终权威毫无疑问分配给了法官。即使对于控辩双方以协商的方式达成协议的案件中，法官也有权乃至有义务告知被告人，如果法庭没有遵照控辩双方达成的协议作出判决，被告人也无权撤回有罪答辩。即使在控辩双方已就量刑达成协议的场合，该量刑协议对法官也没有最终的约束力，永远只有法官拥有对量刑问题的最后发言权。从法律规定来看，联邦量刑指南规定，即使被告人作有罪答辩，并与检察官就量刑问题达成协议，法官也只有在该协议处于法律规定范围内的情况下才会予以采纳。

现代叙事则认为，检察官实际上已经取代法官，拥有对量刑的广泛的自由裁量权。有论者明确声称，由于94%以上的刑事案件经由辩诉交易来解决，在绝大多数场合，刑事案件中决定被告人命运的实际上已经不再是法官而是检察官。也有论者指出，在大多数案件中，检察官成为事实上的审判者，他们对相关的案件事实作出认定，并在事实的基础上决定法律适用，并选择适用的刑罚，或者至少选择应适用的刑罚幅度。更有论者声称，在辩诉交易案件中，法官的角色毋宁说就是对检察官选择的量刑的一个确认。

针对以上两种不同的叙事，有学者认为，即使是控方提出并得到被告人认可的量刑协议，也必定是受到立法约束及法官倾向和假释委员会倾向影响的，绝不可能是检察官单方面或者检察官、被告人自己完全能够自主决定的事项。事实上，美国刑事司法程序中“谁在行使量刑权”的问题本身是一个非常复杂的问题，量刑实际上是一个多方合作的过程。法官虽然不一定参与到量刑协商的过程，但是法官会以其过往对量刑问题的意见间接影响检察官提出的量刑协议；假释委员会的成员也会以他们自己的倾向影响控辩双方就量刑问题提出的动议。任何一个量刑最终都是一个融合了各方参与者（无论是直接参与还是间接参与）贡献的混合体。

具体到认罪认罚案件，美国联邦刑事诉讼规则（Federal Rules of Criminal Procedure）第11条（c）款将认罪协议分为A、B、C三种类型。A类协议是检察官承诺降格指控、撤销某些指控或者承诺不提起某类特定的指控。一旦达成这类协议，被告人在量刑方面就会获得巨大优惠。因为一旦某些指控不再提起，被告人所面临的法定刑将大大缩水，或者某些加重情节不会呈现在法官面前；另外，不被提起的那些指控所对应的证据也不会呈现在法官面前，被告人看上去也就不会那么面目可憎，其在法官面前的形象也不会完全崩塌，这也是影响法官对被告人量刑的一个重要方面。对于这类协议，法官有权拒绝接受。但是，如果法官选择不接受检察官的量刑建议，必须说明理由，且被告人有权撤回有罪答辩。在联邦法院系统，量刑指南明确规定，只有在检察官量刑建议不足以反映被告人所犯罪行严重性的情况下，法官才可以拒绝接受控辩双方达成的协议。B类协议意味着法官可以接受双方达成的协议，也可以只接受被告人的认罪答辩，但不接受其与检察官达成的量刑协议。在这一协议类型下，法官在量刑方面享有更广泛自由裁量权。C类协议是检察官和被告人之间达成的对法官具有约束力的协议。在法官拒绝C类协议的场合，法官必须对自己拒绝量刑建议的决定给出详尽的理由。美国辩诉交易制度中的C类协议是与我国刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽制度最类似的协议。根据美国联邦刑事诉讼规则的规定，法官可以拒绝检察官和被告人之间达成的量刑协议，但是要给出详尽的理由。既然要求给出详尽的理由，实际上就是要求法官说明不采纳量刑建议的正当性，论证量刑建议的不合理性。

综上所述，在美国制度语境下，即使对以辩诉交易结案的案件，法官也保留了量刑方面的最终决定权。但这并不意味着检察官与被告人达成的量刑协议对法官没有约束力。对于A类协议，联邦量刑指南甚至规定法官只有在检察官量刑建议不足以反映犯罪的严重程度时才能加以拒绝。同时，无论是A类协议还是C类协议，当法官拒绝控辩双方达成的量刑协议时，都要给出理由。这实际上意味着，如果法官不能给出理由证明控辩双方量刑协议存在明显不当，就应当接受双方的量刑协议。这和我国《刑事诉讼法》第201条规定的“量刑建议明显不当”并无本质区别。