李 慿[1] 徐长苗[1] 黄光照[2]
1.杭州迪安医学检验中心司法鉴定所 杭州 310007
2.华中科技大学武汉同济医学院法医学系 武汉 430000
摘要：法治体系有两大组成部分，即程序与实体。法治公正通过程序公正和实体公正得以体现。其两者之间有着密切的联系，程序公正是实体公正的外部形式，是实体公正得以实现的重要途径和重要保证；实体公正是程序公正的内在目标，也是程序公正的价值和意义所在。司法鉴定活动作为司法活动的重要组成部分，在其实践过程中，更应该把握好程序与实体之间的合理均衡，正确的处理好两者的关系。本文中笔者就司法鉴定实践中较为复杂、涉及较为广泛的医疗损害鉴定为的程序公正问题进行探讨，希望能为提高司法鉴定社会公信力提供思路。
关键词：司法鉴定 医疗损害 程序公正
1954年9月20日，第一届全国人民代表大会第一次全体会议在《共同纲领》的基础上制定了新中国第一部社会主义类型的宪法—1954年宪法，标志着新中国社会主义法治建设的开始。法治思想的核心在于依法治理国家，法律面前人人平等，反对任何组织和个人享有法律之外的特权。法治体系有两大组成部分，即程序与实体。法治公正通过程序公正和实体公正得以体现。其两者之间有着密切的联系，程序公正是实体公正的外部形式，是实体公正得以实现的重要途径和重要保证；实体公正是程序公正的内在目标，也是程序公正的价值和意义所在。司法鉴定活动作为司法活动的重要组成部分，在其实践过程中，更应该把握好程序与实体之间的合理均衡，正确的处理好两者的关系。
在司法鉴定活动中，我们既要反对“只要程序公正，实体则必然公正”的程序优先论，也不推崇“只要结果，忽略程序”的实体优先论。但是不可否认，由于深受历史、文化、宗教的影响，我国确实存在轻程序、重实体的缺点，而西方也染有重程序、轻实体的劣习。笔者读汤姆泰勒的《守法在美国》一书，从该书的调查中发现，诉讼程序的公正，有助于判决的执行和日后行为人的日常规范，深刻感受到必须破除程序工具主义的观念，建立程序公正理论，因为程序公正是实现法治的必要途径。回归司法鉴定活动，程序的公正则可以赢得当事双方的信赖，将鉴定意见中的正义以看得见的方式得以实现，从而提升司法鉴定的社会公信力。
司法颁发并于2007年10月1日起施行《司法鉴定程序通则》（以下简称《通则》）从国家宏观的角度对司法鉴定人和司法鉴定机构在执业过程中的一般程序规则进行了规范，但是在不同专业、不同领域在实践过程中有其特殊性的存在，在落实《通则》的过程中显然表现的不够详细，甚至带来不必要的麻烦。本文笔者就司法鉴定实践中较为复杂、涉及较为广泛的医疗损害鉴定为的程序公正问题进行探讨，希望能为提高司法鉴定社会公信力提供思路。
1.医疗损害鉴定的主体
在医疗损害司法实践中往往出现“医学会鉴定”还是“司法鉴定机构”的意见分歧[1]。有学者认为，医疗损害鉴定应该有司法行政管理部门登记名册中有执业资质的司法鉴定机构进行，并将聘请有“专门知识的人参与鉴定”应作为法律的限制性条件予以规定。笔者认为，上述观点是合理的。医学会的医疗事故技术鉴定从法律层面上来说，程序存在不公，医疗行业内的保护主义色彩太浓，加之医学会鉴定属于行政鉴定，缺乏社会公信力，这与我国的法治精神不符。
因此，司法鉴定机构作为相对独立的社会第三方中立机构，不受卫生行政部门管辖，实行鉴定人负责制，这保证了司法活动的相对独立，符合独立、客观的法律精神和实践要求，有利于对诉讼案件中的过错责任认定，符合诉讼规律并能够为法官提供依据，有利于案件的公平、公正的处理[2]。将司法鉴定机构作为医疗损害鉴定的主题，避免了一些潜在问题，如“老子给儿子鉴定”、无法人对鉴定意见负责、难以配合出庭质证等。这从实施的主体上把握了医疗损害鉴定的程序公正。
2. 医疗损害鉴定的启动权
在医疗损害鉴定实践中，多头鉴定、反复鉴定屡见不鲜。大部分人将矛头直接指向鉴定人和鉴定管理部门，比如鉴定标准不一、鉴定人良莠不齐等。笔者认为这些都属于司法管理方面的问题，而作为司法鉴定机构，如何从自身出发，避免多头鉴定、反复鉴定的出现才是关键。笔者所提出的医疗损害鉴定启动权不仅仅局限于法定的司法鉴定启动权（《中华人民共和国民事诉讼法》第72 条、第125 条的规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第25-28 条的规定）。因为在实践过程中，还有相当一部分医疗损害鉴定还处于调解阶段，未进入诉讼程序时当事双方就希望通过司法鉴定为其调解、理赔工作提供依据。笔者认为作为司法鉴定机构在以下三种情况下，可以接受医疗损害鉴定的委托。一、法院委托。法院具有法定的司法鉴定启动权，司法鉴定机构理应结合实际，接受由法院委托的医疗损害司法鉴定工作。二、行政部门委托。当医疗损害（或医疗纠纷）发生时，首先介入的一般多为卫生（或其他）行政部门，如医调会等。作为政府行政部门，对维护社会稳定、和谐负有不可推卸的责任，因此，司法鉴定机构可以受理由当事双方协商，通过卫生（或其他）行政部门委托的医疗损害鉴定工作。三、当事双方共同委托。经当事双方协商，对委托的鉴定机构以及鉴定人均无异议的情况下，司法鉴定机构可以接受当事双方的共同委托。
3.合同评审中的外部信息
合同评审作为司法鉴定活动中程序性最强的一个环节，为司法鉴定的质量、科学性和公信力提供保障。而外部信息核查作为合同评审中重要的组成部分，直接关系到司法鉴定的结果是否公正性、客观性、科学性。
医疗损害鉴定中的鉴定材料多为书证材料和医学影像资料，专业性较强，这就要求在进行外部信息核查的过程中，更加需要注重鉴定材料的完整性、真实性、合法性和有效性。例如：医院的门诊病历要求字迹清楚，有医生签章；住院病历完整成册，需要有医务科的盖章及经治医生的签字；医学影像片上有患者信息且与报告、病历相符等。在医疗损害鉴定实践中，除了一般外部信息核查要求外，根据委托方的不同还需注意以下几点。一、由法院和政府行政部门委托的，应要求其对所提供的材料进行质证，包括补充提供的鉴定材料。二、由当事双方共同委托的，除了要求根据《通则》第13条之规定：“委托人应当向司法鉴定机构提供真实完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责”外，还可以在初步审阅鉴定材料后通过听证会，让当事双方进行质证，使其对鉴定材料的完整性、真实性合法性和有效性不会再提出异议。
4.医疗损害中的死亡案例
依据《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”这充分体现了法院的过错推定责任原则。但是笔者认为，“医疗行为与损害结果之间的因果关系”不再是医方承担责任的前提条件，这将打破原先医院在医患关系中的强势地位，尤其是在涉及被鉴定人死亡的案例时，家属往往对医院做出的死亡诊断不认可，而又无法明确死亡原因，这势必会对医疗损害案件的处理工作带来困难。所以作为中立的、第三方的司法鉴定机构理应从追求事实，寻求真理，维护司法公平、公正的角度出发在处理涉及被鉴定人死亡的医疗损害鉴定时,首先必须明确被鉴定人的死亡原因,即在进行医疗损害鉴定前，先进行死亡原因鉴定，并对鉴定意见进行质证。虽然由于我国现阶段的国情及风俗，我国目前并没有法律明文规定“一定要进行尸体解剖”，但是借鉴发达国家在处理非正常死亡案件的经验，伴随着社会经济的不断发展，法治建设的不断完善，人民法律观念的不断提升，对非正常死亡的尸体解剖进行立法将成为一种趋势，成为其司法鉴定程序中必不可少的一环。
5.听证会制度、鉴定人出庭制度
笔者认为，听证会制度是医疗损害鉴定中必不可少的一个环节，它给予当事双方充分陈述观点、提出争议、解释问题，进行质证、申辩的权力和机会。这充分体现了司法鉴定机构对当事双方应有权力的尊重，使当事双方能够参与、监督鉴定过程，提供透明度。而听证会的实施需要一整套完备制度作为保障，包括前期准备、聘请专家、编制纲要、预启动，实施会议、双方陈述、鉴定人询问、专家合议、反馈沟通、实时记录等。我国目前已有许多专家、学者对听证会制度的建设做了很多研究工作、提出了许多宝贵的意见[3]-[5]。笔者认为，当务之急是完善对听证会制度的立法和相关标准，使其有法可依，有据可查，提升听证会制度在医疗损害鉴定中的司法地位。
2013年新《刑事诉讼法》第187条第3款规定：“公诉人、当事人或辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”新《刑事诉讼法》的施行，明确了鉴定人出庭制度，为司法鉴定实践提供了法律依据每一个鉴定人都应该认真履行该义务，切实维护法律的公正。
6.结语
以上是笔者就医疗损害鉴定，所提出的了一些关于程序公正的不成熟的看法。不难看出程序公正的价值功能始终渗透在司法活动方方面面。司法程序的中立性、公众参与性、平等性、终结性又都充分体现着司法的公信力，所以程序公正是夯实司法公信力的基础。司法必须坚持程序公正，做到程序公正与实体公正相统一，逐步树立、加强司法公信力，但是如何具体落实和实施程序公正，还有许多问题有待解决，多方面关系需要协调，如怎样处理好公正与效率等。在中国法治社会建设的道路上，依旧任重而道远。
参考文献：
[1] 郭华，《刑事诉讼法》有关鉴定问题的修改与评价[J]，中国司法鉴定，2012（2）：12-16;
[2] 徐长苗,缪娬君,李慿等，《医疗损害责任鉴定的定性及鉴定模式的思考》[J]， 中国司法鉴定，2013，（4）：:14-125；
[3] 王云介,沈洁,论构建我国司法听证制度[J], 中国司法鉴定，2011，（5）：74-77；
[4] 孙大明,浅谈听证会制度在医疗纠纷司法鉴定中的应用[J], 中国司法鉴定，2009，（6）；
[5] 王文娟,宁小花,听证会制度与听证会[M],中国人事出版社，2011:3-5;
