新刑事诉讼法与侦查、鉴定相关规定的理解与实施探讨
转载自 邹明理 司法鉴定服务平台
摘要:修改后刑事诉讼法对侦查、鉴定制度作出了许多新规定，正确理解和实施这些规定具有重要意义。但法律增加规定的技术侦查措施，与常规侦查技术手段并不等同，将鉴定结论改为鉴定意见，并不是降低科技证据的地位和鉴定要求;规定鉴定人有必要出庭作证，并不意味着此种情况下鉴定意见一定有错误，使用有专门知识的人同时代表鉴定人和专家辅助人两个不同主体，值得进一步研究。
一、立法规定的“技术侦查措施”与常规“侦查技术手段”决不能等同
(一)“技侦措施”的含义及特点
新法出台之前，侦查部门对技侦的概念有多种诠释。本文依据新刑诉法第148条至第153条对技侦措施五条规定的基本精神，将技侦措施的含义理解为:技术侦查措施是指特定侦查机关，根据侦查特定犯罪的需要，依法采用一类特殊的秘密技术措施，简称“技侦措施”。
这一含义反映了技侦措施的五个基本特点:一是实施主体是特定侦查机关，二是适用范围是特定的犯罪案件，三是侦查行为必须是依法的、秘密的，四是技侦措施种类应当是特殊的而非常规的技术措施，五是技侦措施的内容应当具有现代科技含量而不是一般侦查技术。五个特点缺少其中任何一个，都不能构成法定的技侦措施。
(二)“技侦措施”的种类
新刑诉法对技侦措施的种类只提了名称而未规定类别范围。根据前述技侦措施的特点和我国技侦部门目前使用的措施手段，以及外国立法上规定的技侦措施范围，我国目前使用的技侦措施有七种:电子监听、电子监视、密搜密取、密拍密录、邮件检查、电信侦控、网络监控。
新刑诉法第151条将特情、秘密侦查员、侦查毒品犯罪的控制下交付也作为技侦措施的业务类别。从严格意义上讲，这三种侦查措施是密侦措施而非完全的技侦措施。因为它们不完全具备技侦措施的五个特点，也不是以科学技术手段为主要内容的侦查行为，是间接的技侦方式(侦查活动有时要采用一些技侦方法)而非直接的技侦手段。当然，立法上之作了规定，我们应当照此执行。即我国法定的技侦措施有十种。立法上所以这样规定，我以为是为了简化密侦措施与技侦措施的繁琐分类，方便于适用。即便如此，立法上也作了区别性规定。“在必要的时候，经公安机关负责人决定”，以示控制手段不如技侦严格。从科学上讲，密侦措施与技侦措施在内容上是有区别的。“密侦”是大类，“技侦”是其中一种。德国刑诉法典是将密侦与技侦分开规定的。
(三)“技侦措施”与常规刑事技术措施的区别
从科学技术原理、功能上讲，两者均属刑事技术范围，而在侦查业务领域两者间又有许多区别。明确其区别，对于依法、有效使用技术手段和技术方法，评断其获取证据材料的效力是有重要意义的。其间的区别是:
1．业务类别不同。常规的刑事技术主要包括图像技术、声频视频技术、痕迹检验技术、文书检验技术、理化检验技术、生物检验技术、法医技术、情报信息档案技术、防范防伪技术等。有的学者将司法心理测定技术(俗称测谎)、催眠术也列入技侦措施之列是不恰当的，它们不具备技术侦查措施的五个特点。有的国家将其列入常规刑事技术之列也是有道理的。
2．任务不同。技侦措施主要是为侦查提供线索、查明事实，有时也可提供诉讼证据材料。常规刑事技术主要承担发现与收集证据，为侦查提供方向和范围(引导侦查)、鉴别核实证据、控制与预防犯罪。
3．适用范围不同。常规刑事技术适用于侦查和预防犯罪的各个方面、各项侦查业务，技侦只能用于特定犯罪案件和特定侦查部门。
4．实施程序不同。常规刑事技术县级以上侦查机关都可使用，勿须严格的控制与批准程序。技侦措施立法上有严格的申请主体、审批程序与批准决定主体、特定的执行主体规定。
5．获取证据材料的审查方式和作用不同。
二、立法规定“鉴定结论”改为“鉴定意见”决不是降低科技证据的地位和鉴定要求
(一)“鉴定结论”改为“鉴定意见”的由来
“鉴定结论”改为“鉴定意见”并非始于“两法”。2005年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)就在第一条中将“鉴定结论”改为“鉴定意见”。由于种种原因，有的司法、执法部门和鉴定机构仍一直使用老名称。这次从基本法律的高层次将其规范化，明确规定“鉴定意见”作为一类法定证据，毋容置疑，应当在全国各个领域得到普遍遵循。
(二)司法解释和专家建议将“鉴定结论”改为“鉴定意见”所持的依据带有一些片面性
《决定》颁行以后和“两法”修订过程中及其以后，在有的司法解释和专家论著中，对于“鉴定结论”修订为“鉴定意见”理由的归纳难以令人信服。主要依据有三点:“鉴定结论”是过分强调科技证据的地位;“鉴定结论”就是预设科技证据的证据力和证明力;“鉴定结论”显示其具有终局性，司法人员无权进行审查。这些观点有一定道理，但没有从立法角度提出修订证据名称的依据。将“结论”这个词，说得高于一切，与我国现实情况有些脱节。在我国司法实践中，对于科技证据的认识和运用在某些领域或环节上，不是强调过高而是明显不足，这次修订刑诉法将“技侦”纳入法条就是改变现状、重视科技的立法举措。
(三)“鉴定结论”改为“鉴定意见”的立法目的和依据
1．立法本意。许多立法、司法解释显示出，《决定》和“两法”将“鉴定结论”改为“鉴定意见”是对证据名称的合理调整，是对科技证据基本属性的确切定位。“鉴定意见”是证据的一种类型。它是对诉讼中涉及的科技问题由鉴定专家经过鉴定作出的鉴别或判断意见，在中外司法领域常称为“科技证据”。
2．“鉴定结论”改为“鉴定意见”的基本依据。从多次立法讨论和立法解释中可以看出，修订这类证据的名称是基于三方面的考虑:
一是“鉴定意见”更能反映这类证据的形成特点和科学属性。鉴定活动是一种科学实证活动。鉴定意见是鉴定人运用专门知识和技能，依据鉴定材料的条件和属性，采取与之相对应的鉴定方法，获取鉴定客体本质属性的种种信息，再遵照鉴定原理和技术标准，经过比较分析，作出主观与客观实际相一致的鉴别意见或判断意见。鉴定意见无论是由一个鉴定机构多名鉴定人出具，还是由多个鉴定机构的鉴定专家共同出具(俗称“会检”)，它都属于鉴定人个体的科技活动行为，其对科学鉴定结果的表述称为“鉴定意见”更客观、更准确。少数几个人对科学技术问题作出一个判断或鉴别“结论”，无疑与科学认识活动的要求有些不符。
二是“鉴定意见”能更确切地反映其证据属性。无论是“鉴定结论”还是“鉴定意见”都是证据的一种类型。证据是由证人提供，鉴定人作为一种特殊证人，从科学技术角度提供用于证明案件事实的待证材料，这种材料可能是客观的，或部分是客观的，或者是不客观的;可能与案件有关，也可能无关。鉴定人作为自然人提供的待证事实材料，所表达的是个人意见，而鉴定意见又仅是案件中诸多证据的一个，并非是对案件整体所作的判断，所以，证据类型上称其为“鉴定意见”，是准确地反映了该类证据的本质特征和作用。
三是部分地吸收了国际上部分国家对科技证据名称的命名，有利于司法鉴定与国际接轨。部分英美法系和大陆法系国家，立法上都有“意见证据”这一类型。他们将“专家证人”(鉴定人)提供的鉴定结果列入“意见证据”类。我国司法实践中涉及国外、境外的诉讼案件逐渐增多，为国外、境外提供鉴定服务也将随之多起来，立法上将“鉴定结论”改为“鉴定意见”有利于适用境外、国外诉讼和为他们提供司法鉴定服务。
(四)“鉴定结论”改为“鉴定意见”决不是降低鉴定要求和鉴定意见的证据地位
这次立法讨论和立法释义当中，对于科技证据的地位和作用给予了充分肯定，再三强调在现代诉讼中离不开这类证据。一致认为鉴定的对象是诉讼涉及的专门性问题，现代诉讼中涉及专门性问题的种类繁多、范围广泛。这些专门性问题是侦查人员、司法人员凭一般调查、侦查方法和自己的知识、经验不能查明和判断的科学技术问题。鉴定意见是由具有专门知识的鉴定专家运用特殊方法经过反复的实验、比较、鉴别所作出的判断，“具有较强的科学性和证明力，往往成为审查和鉴别其他证据的重要手段，对案件事实的认定起着决定性作用”。立法上将“鉴定结论”改为“鉴定意见”仍然强调这类证据应有的重要作用。正因为它重要，才需要给予其准确定位。
有人认为，立法上将“鉴定结论”改为“鉴定意见”是降低科技证据的地位，同时也是降低鉴定的质量要求。因为从词意上讲，“结论”和“意见”的内涵不同。辞书上一般解释是:“结论是从推理的前提中推论出来的判断，是对人或事物所下的最后论断。”而“意见是对人或对事所持一定的看法或想法”。“结论”和“意见”各自形成的过程、标准和作用不同。以此类推，“鉴定结论”改为“鉴定意见”就意味着鉴定质量要求不同，“结论”要求高，“意见”仅是对被鉴定的专门性问题提出一点想法或看法，无需涉及科学原理、方法、标准，“想法”或“看法”多是不成熟的意见。从词意上讲，“结论”改为“意见”有降低鉴定要求的寓意。
这种理解不能说完全错误，但至少可以说是对鉴定立法的理解具有片面性。辞书上的解释是一般的通俗解释，而不是针对立法问题或政府管理决策中的特定事项。党政文件中常有“关于解决××问题的若干意见”，这决非是对人对事的想法和看法。
相反，从这次修订“两法”对鉴定增加的若干新规定反映出，对鉴定过程和结果方面提出不少新要求，给鉴定实施主体、管理主体加重了工作责任与法律责任。
三、立法规定“鉴定人有必要出庭作证”决不应当理解为鉴定意见一定有错误
(一)我国法律、规章、司法解释对鉴定人出庭作证早有规定
有学者在论著中经常提及，我国以前的法律、法规、司法解释对鉴定人出庭作证问题没有或少有规定，这次修订“两法”作了较明确规定，似乎鉴定人出庭作证规定始自2012年。这是不符合法制史实的。
1．十多年来，我国法律、法规、部门规章、司法解释对鉴定人出庭作证的规定是一致的，但这次修法规定更严格、具体。远在1991年颁布的民事诉讼法第125条和1996年修正的刑事诉讼法第151条均对鉴定人出庭作证作了简明的规定。2001年最高人民法院在《民事诉讼证据的若干规定》中对鉴定人出庭作证制定了3条较详细的规定。2005年全国人大常委会在《决定》中对鉴定人出庭作证的条件和拒绝出庭作证的法律责任作了明确规定。以后，最高检、司法部、公安部在司法解释和部门规章中对其作了许多更具体的规定。近十余年来，立法上对鉴定人出庭作证的要求是重视的。
2．近十余年的司法实践对鉴定人出庭作证规定执行不力的原因是多方面的。概括起来有五个方面:有关方面对鉴定人出庭作证的重要性认识不足;人民法院对鉴定人出庭作证重程序、轻实体，多数是走过场;当事人经济承受能力有限，付不起鉴定人出庭所需费用，被迫放弃出庭作证申请;鉴定人出庭作证的人身安全保障措施未落实;人民法院和鉴定管
理部门执法不严，对拒绝出庭作证的鉴定人处罚的极少。
(二)应当纠正“对鉴定人出庭作证必要性”的片面理解
尽管立法方面对鉴定人出庭作证的必要性解释较清楚，但在一些论著以致个别司法解释中，对鉴定人出庭作证必要性的理解较为肤浅，甚至有藐视科学鉴定的倾向。他们认为，有四个方面的原因促使鉴定人必须出庭作证:1．鉴定意见作为鉴定人的一种主观判断，具有较强的主观性，不可能没有错误;2．由于法官缺乏这方面的知识，即使存在错误也难以发现;3．检察和法院有关技术人员但无权审查，即使有能力发现也无权纠正;4．鉴定意见不是科学判决，其本身可能存在的偏向性，未经质证难以发现，将其作为定案依据，会导致案件事实的错误认定而出现冤假错误。鉴定错了，案件必然错误。这些认识，未从法律和科学高度说明鉴定人出庭作证的必要性。
(三)对立法规定“鉴定人应当出庭作证”的基本原因分析
1．鉴定人出庭作证是证据审查制度的必须，是法庭审查证据的必经程序。“两法”规定“证据必经经过查证属实，才能作为定案的根据”。“据以定案的证据均须经过法定程序审查属实”。“鉴定意见”作为法定证据的一种，必须毫无例外的经历这些审查程序。鉴定人提供的鉴定意见与其他普通证人提供的言词证据一样，无论有无争议或瑕疵，都必须经过法庭质证这一必经程序。所以，鉴定人出庭作证的原因决非都是鉴定人的鉴定过错引起。立法上所以限定“当事人对鉴定意见有异议”或“人民法院认为鉴定人应当出庭作证的”，通知其应出庭，是为了合理限制出庭作证的范围，减少诉讼负担，提高诉讼时效。
2．鉴定意见证据的特殊性决定鉴定人出庭作证的必要性。鉴定意见涉及一定的专门知识、具有较强的科技含量，一般人理解起来较为困难，需要鉴定人到法庭以特殊的作证方式，对鉴定步骤、方法、原理、依据、标准加以说明、解释，以图像或实物加以演示，或对鉴定文书中的瑕疵或错误加以更正或纠正，使各方人员增强印象，消除不解或疑虑，建立或增加对鉴定意见的可信度。
3．鉴定人出庭作证是保证当事人质证权和庭审顺利进行的有效方式。抗辩式的证据审查方式，当事人双方或一方，对鉴定意见总是有质疑或不同看法的，尤其是对于己不利的一方。在当事人双方举证实力相差悬殊的背景下，保证当事人及其辩护人行使对自己不利鉴定意见的质证权更为重要。此时，如鉴定人不出庭作证，当事人和辩护人对于己不利的鉴定意见无法向鉴定人发问，不能行使有效的质证权，有悖司法公正。实践证明，通过鉴定人出庭作证，解释鉴定流程和理由，回答控辩双方或审判人员的提问，有助于诉讼各参与方更加全面地了解鉴定意见的来龙去脉，更为信服地排除对鉴定意见的怀疑，有利于庭审的顺利进行和对案件事实的查证属实。
4．鉴定人出庭作证直接接受诉讼参与方对鉴定活动的监督和评断，有利于鞭策自己，提高鉴定水平。鉴定人出庭作证是接受鉴定工作的全面检查和监督，也是对自己鉴定能力的考验。鉴定过程和结果要接受法庭审查、检验，并要自己当面答疑。通过质证，发现、总结自己鉴定工作的不足与存在的问题，有利于增强自己的工作责任心，提高鉴定业务水平，达到法律和科技标准规定的要求。
四、立法上不能用“有专门知识的人”同时代表“鉴定人”和“专家辅助人”两个不同主体，实践中有必要更名
(一)统一法律概念的重要性
控方或辩方或者控辩双方聘请“有专门知识的人”出庭质证制度，是一项新的科学证据审查制度。从法典和相关文献考察，这项制度始于20世纪50年代以后。如意大利的“技术顾问制度”(刑诉法典颁布于80年代)、法国的“技术员”制度、英国的“技术陪审员”制度、俄罗斯的“专家制度”等，都出现于20世纪80年代以后的法典之中。我国“有专门知识的人”出庭质证制度起源于2001年和2002年最高人民法院的“两个证据规定”的司法解释中。以后，即有专家出庭协助当事人为技术鉴定意见质证。笔者曾受聘出庭五次。2012年在“两法”的修订中将其作为基本法定制度予以确认。有的国家，虽未将其纳入法定制度，但司法实践中也采用了这种质证形式。如美国审理辛普森涉嫌杀人案，被告方聘请了李昌钰教授担当技术顾问。
不同国家对这项制度的名称虽有差别，但同一个国家同类法律对同一对象的命名是一致的，而在我国的两部法律中，对不同的事物却使用同一名称。如在刑诉法中，将“鉴定人”和“有专门知识的人”等同起来(见第144条与第192条第2款);在民诉法中将“鉴定人”称为“具备资格的鉴定人”(第76条)，而将后者称为“有专门知识的人”(第79条)，两者名称虽不混同，但与刑诉法规定又不等同。法律上，对同一事物采用不同名称，或者不同事物采用同一名称，至少是一个不严肃的表现。在司法实践中，“鉴定人”和“有专门知识的人”怎样区别、在不同司法环节或语言环境中选用其中哪一个称谓恰当，是许多人难以把握准确的。因此，执行这项新制度，首先要解决的是该项制度的统一名称问题。
“鉴定人”和“有专门知识的人”是两个不同概念。而概念是事物本质特征的综合反映，是一门科学最基本的元素，其准确性与规范性是一门科学成熟程度的一个标志，作为一部法律更应如此。
(二)立法上将为鉴定意见质证的专家定位为“具有专门知识的人”不具有唯一性和未显示其职责性质特点
1．“有专门知识的人”是较旧的习惯用语，早期立法上是专指鉴定人。不少国家在立法上，将鉴定对象命名为“涉及诉讼的专门性问题”，专指侦查人员、司法人员采用一般的调查、侦查方法不能查明或仅凭自己的知识、经验难以判断的科学技术性问题。与之相对应的将鉴定人亦命名为“具有专门知识的人”。前者因其概括性强，立法上至今仍继续使用。后者因内涵不特定，且不符合鉴定管理要求，所以多数国家立法上均以“鉴定人”或“专家证人”取而代之。新修订的民诉法可算是跟上了时代要求。
2．“有专门知识的人”与“鉴定人”使用同一个名称，立法上概念混淆，诉讼活动中容易产生角色错位、职责错位。我国新刑诉法所称“具有专门知识的人”，包括“鉴定人”和为控辩方提供鉴定意见技术性服务的专家两种人。同一名称而不同职责的专家，在诉讼中特别是法庭上难免出现角色错乱、职责越位的弊端。民诉法中两者虽有区别，但由于刑诉法的影响，也可能导致角色不分、职责交叉的后果。在涉外诉讼中无疑会引起许多误解或歧义。
3．两者有许多不同特点，使用同一名称容易在法律程序和质证意见与鉴定意见评断方面出现错误。鉴定人与“专家辅助人(“有专门知识的人”，下同)”之间有六个方面的不同。
一是主体资格不同。在我国，鉴定人是具备法定资格的自然人，目前“专家辅助人”一部分是法定资格的鉴定人，一部分不是;在资质方面，“专家辅助人”资质普遍高于鉴定人，只有部分资深鉴定专家才可以担当“专家辅助人”(如副高职称以上的老鉴定人)。
二是聘请方式不同。按“两法”规定，刑事诉讼活动的“专家辅助人”，应由公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人申请，人民法院决定并通知;民事诉讼活动，则由当事人申请，人民法院决定并通知。我国鉴定人，实际上多由侦查机关指聘或由鉴定委托方委托鉴定机构选择、决定，个别特殊鉴定事项可由委托方、当事人、鉴定机构共同协商决定。
三是法律地位不同。“专家辅助人”是为受聘方服务，既不同于鉴定人，也不同于证人，其法律地位与辩护人或诉讼代理人近似，不要求其必须处于绝对中立地位，但仍遵守依法回避规定。鉴定人是仅就涉诉专门性问题，作出科学、真实、客观的鉴定意见，为诉讼活动提供科技服务，鉴定活动不受诉讼主体任何一方的制约，鉴定意见由自己负责，法律上必须处于绝对中立地位，不能偏向诉讼主体任何一方。
四是职责范围不同。“专家辅助人”是为受聘方进行多阶段性的技术服务，职责范围宽，一般有九个方面。鉴定人职责相对单一，主要限于实施鉴定、出具鉴定意见、在法庭上对鉴定意见进行说明与解释。
五是权利不同。“专家辅助人”的职责决定其权利较多，如代表受聘方实施鉴定监督权、鉴定情况询问权、鉴定文书与鉴定意见审查权、鉴定意见的法庭质询权、鉴定意见的法庭辩论权。而鉴定人仅有鉴定实施权。
六是服务方式不同。鉴定人虽有专职和兼职两种，但服务方式均有专业性、连续性、固定性、常态性特点。“专家辅助人”均为兼职者，服务方式均为临时性，决无连续受聘、常态化服务的机会。
4．将为鉴定意见提供技术性服务的专家定位为“有专门知识的人”，不能显示其专家身份和在法庭上的职责。“有专门知识的人”，是一个无所不包的人群，不能反映其学术资质高低、职责性质的专业主体。高级厨师、修理工、美容师、服装师等等无不具有专门知识，这些人恐怕不能以专家身份在法庭上为鉴定意见进行质证。因此，我认为在现代立法中，对于为鉴定意见提供技术服务的专家名称，应当体现出“专家身份”和职责性质特点。“有专门知识的人”，显然不能显示这些特点。
(三)将“有专门知识的人”命名为“专家辅助人”，能较准确地反映其身份要求和职责性质，同时也与国外同类专家名称契合
根据现代立法和鉴定管理要求，鉴定人的大多数都应当是该专业领域的专家，而受控辩一方聘请为其在法庭上与鉴定人进行“技术较量”的人的身份更应高出一定档次，至少应当相等。所以，其身份要求首先应当是“专家”，而不是泛泛的“具有专门知识的人”。“专家”是其前提和首要条件。根据我国现行法律规定，这类“专家”，既不同于鉴定人、也不同于证人，更不是技术检察官、审判官，无论是在法庭上还是法庭外，其地位和职责都是为鉴定(含鉴定意见)提供技术服务的专家。其法庭质证意见虽不是独立的法定证据，但可与控辩双方的法庭陈述融为一体，具有辅助性、参考性作用。因此，“辅助人”反映了其法定职责性质和法律地位;而“专家辅助人”的名称，完整地显示了其专家身份要求和协助鉴定意见质证的职责地位与性质特点，便于有关各方按要求聘请、审查和按规定评断其法庭意见的作用。目前，我国学术界、鉴定实务界、部分政法机关都已习惯运用“专家辅助人”这个称谓。由此而来的“专家辅助人制度”，一般是指公诉方与当事人，依法聘请相关技术专家，为涉案的专门性问题进行鉴定服务的一种法定制度。
作者介绍：邹明理 西南政法大学刑事侦查学院
来源：山东警察学院学报
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