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| 【鉴定必读】强化程序意识 规范鉴定行为 ——关于《司法鉴定程序通则》 2016 年的修改 |
| 日期：2016/9/29 浏览次数：436 |
由司法部制定和发布的旨在规范社会司法鉴定机构鉴定活动的《司法鉴定程序通则》于 2001 年发布并实施，经历了 2007年的修订。在程序正义理念、三大诉讼法修改、鉴定理论成果等因素的影响之下， 2016年再次修订。本次修订增加了一些规定：对被鉴定人隐私保护、咨询专家签名、鉴定文书补正、鉴定意见常规复核、鉴定人不得违规会见当事人、鉴定人出庭。修改了一些规定：鉴定委托、鉴定材料交接与管理、鉴定机构告知与说明义务、鉴定人回避、鉴定见证、鉴定文书发放。但也存在一些不足：见证与监护的混淆、删除对女性被鉴定人做妇科检查要求、删除对检材破坏与灭失风险告知义务。总的来看，新的规定亮点多，瑕不掩瑜，相信新的规定将进一步规范司法鉴定工作，使鉴定意见更好地服务于诉讼活动。自从司法部开始主管面向社会的司法鉴定机构以来，就开始着手规范社会鉴定机构的司法鉴定行为。 2001年司法部颁布了具有规范性文件性质的《司法鉴定程序通则（试行）》（以下简称《通则试行》），共 7 章 48 条，并于 2007 年第一次修订。修订后的《司法鉴定程序通则》（以下简称《通则》，并分别注明 2007 年版、 2016 年版）在实施了近 10 年之后，司法部启动了修订程序，新修订的《司法鉴定程序通则》于 2015 年 12 月 24 日司法部部务会议审议并通过，于 2016年 5月 1日开始施行。《通则》（ 2016 年版）虽然为司法部发布，但是在诉讼活动过程中，无论是社会鉴定机构，还是侦查机关鉴定机构出具的鉴定意见的质证，均会受到该《通则》（ 2016 年版）的约束。正义是一个抽象的概念，但是人们对正义的评价和体验要求是真切的、实实在在存在于诉讼过程中的。正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。首席大法官休厄特在 R v. SussexJustices, ex parte McCarthy案中说：正义不仅要实现，而且要为人们所看见 。正因为如此，程序正义被视为“看得见的正义”，并成为英美法系国家的法律传统。看得见的正义，就是指法律行为实施过程（相对于法律行为最终的结果而言）具有公平性，体现了法律程序的正义性。程序正义的理念已经为法律界所公认，程序的规范成为衡量鉴定意见是否客观、公正的重要指标之一。
从 2012 年开始，我国立法机关陆续对三大诉讼法进行了修改：《刑事诉讼法》（ 2012 年）、《民事诉讼法》（ 2012 年）、《行政诉讼法》（ 2014 年）。修改后的诉讼法均将鉴定结论改为鉴定意见，并且对鉴定人出庭提出了更为现实的要求。诉讼法的修改，表明我国法律界已经明确了鉴定意见的证据属性，将其定位为鉴定人提供的专业性意见，属于言辞证据范畴。诉讼法上对鉴定意见及鉴定人出庭质证的要求，反映到司法鉴定实施过程就表现为需要鉴定人重新认识鉴定的本质，对鉴定人在鉴定前程序、鉴定实施程序、鉴定后程序 有更多的义务性要求，对鉴定实施程序提出更高的程序规范性要求。随着科学技术的发展，诉讼中相关专门事实越来越依赖于高科技手段来查明，与应用技术手段相关联的是，对于使用仪器设备所得到的结果也越来越依赖于专家的解释以及评估该结果的证明价值。随着诉讼中证据意识的增强，通过科学手段揭示案件中的专门性问题日渐为人们所重视，学界和实务界同时也在加强对司法鉴定理论的研究，近年来更是产生了一些新成果，司法鉴定理论和技术在司法鉴定研究和实践中得以不断发展，这些成果更新了我国司法鉴定实务界的鉴定理念，由此也体现《通则》（ 2007 年版）的部分规定存在明显的问题，需要进行更新、修订。1.4 《通则》（ 2007 年版）本身存在一些问题任何法律、法规的制定，都带有时代的特点，受制于制定年代背景下人们的思想观念和研究成果，因此，随着社会的发展，这些局限性都会逐渐暴露，并与社会生活格格不入，因而法律实施一定时间之后，都会启动修订程序。纵观《通则》的修订历史，前后经历了 2 次， 2001 年—2007 年—2016 年，且体例和内容都发生比较大的变化，正是说明《通则》存在一些问题，且本次修订有的内容回归到 2001 年版本，比如关于出庭的规定。司法鉴定活动不可避免会涉及相关单位和个人的秘密，前者可能涉及国家机密或者单位的商业秘密，后者可能涉及被鉴定人或者其他人的隐私。《通则》（ 2007 年版）在第 6 条对此做了原则性规定。《通则》（ 2016 年版）在此基础上做出了内容上的删除和增加，一是删除了“未经委托人的同意，不得向其他人或者组织提供与鉴定事项有关的信息，但法律、法规另有规定的除外”。鉴定启动可能在行政处理阶段，但是该阶段的鉴定意见可能已送到司法机关；鉴定可能启动于侦查、审查起诉阶段，最终鉴定意见要移送审判机关；鉴定也可能由一审法院委托，但最后鉴定意见要移送到二审、再审、死刑复核单位。二是在第 26 条增加了“鉴定过程中，需要对被鉴定人身体进行法医临床检查的，应当采取必要措施保护其隐私”强调了鉴定人在开展鉴定活动时对被鉴定人的隐私予以保密、保护，既是对被鉴定人人格的尊重，也是对被鉴定人权益的保护，还可以有效避免不必要的纠纷和麻烦。
在鉴定实践中，由于鉴定事项往往涉及到其他专业和学科，超出了鉴定人的知识和经验范畴，如果机械地强调鉴定人“独立”鉴定，显然有违客观规律。在《通则》（ 2007 年版）第 25 条就有咨询的规定。不过，《通则》（ 2016 年版）第 33 条对咨询的规定有两大明显的变化，一是降低了启动咨询的条件限制，过去的规定只有“特别”疑难、复杂事项才能启动咨询，《通则》（ 2016 年版）将“特别”予以删除，即一般疑难、复杂、特殊技术即可启动咨询程序。二是增加了咨询专家签名的要求。过去由于对咨询专家签名没有硬性规定，所以发生鉴定争议和纠纷时，往往难以查清是否咨询过专家、咨询过哪一位专家。不过这项规定也有局限性，并没有规定是在鉴定文书上签字，还是在鉴定档案中咨询意见签字。笔者认为，即便是在鉴定档案中咨询意见签字，也应当规定鉴定文书中载明咨询专家的个人信息，便于相关人员对鉴定文书进行审查。
鉴定文书由鉴定人制作，由于是人操作，难免会出现一些错误。过去曾经针对鉴定文书错误发生过争论，甚至成为庭审质证的焦点，也影响鉴定意见的采信。对于鉴定文书中的错误必须要区别对待，分为三种情况：一是实质内容错误，鉴定文书一经发布，鉴定人不能更改；二是鉴定文书内容有误，但是到底是鉴定错误，还是鉴定行为本身无误但鉴定人粗心大意在文书制作时产生的错误，难以甄别，可以通过补充鉴定、重新鉴定，或者与其他证据印证等方式纠正；三是纯属鉴定文书制作、校对时产生的错误。对于第三种错误，如果不允许鉴定人予以纠正，显然会耗费更多的鉴定资源，拖延审判。因此，《通则》（ 2016 年版）第 41 条对适用鉴定文书补正的条件做出规定。关于鉴定文书复核，在《通则》（ 2007 年版）第 32 条有过规定，《通则》（ 2016 年版）第 35 条对复核的规定则是将过去规范中表述的“可以”改为“应当”，这样，《通则》（ 2016 年版）对鉴定复核的规定就转化为鉴定机构的强制义务性规定，并且每一个案件均要履行此程序，鉴定机构必须执行。并且《通则》（ 2016 年版）第 35 条关于鉴定复核还有两大变化。一是将鉴定复核分为一般复核和疑难复杂案件复核，对于前者，要求所有案件由有资质的鉴定人对鉴定程序和鉴定意见进行复核；对于后者要求组织 3 名以上的专家进行。二是复核人员复核之后，应当提出相关复核意见并且签名，相关内容存入鉴定档案。为了保障鉴定的公正性，也为了避免鉴定纠纷的产生和处理，《通则》（ 2016 年版）第 5 条在对鉴定人的义务性规定中增加了“司法鉴定人不得违反规定会见诉讼当事人及其委托的人”。不过，笔者在肯定这项规定的进步意义的同时，也需要指出该规定存在两大缺陷：一是违反的“规定”是什么不明，导致其可操作性降低；二是禁止违规会见的对象除了“当事人及其委托人”之外，应当还包括监护人或者其他相关人员。随着我国三大诉法的修改，鉴定人出庭作证已经成为其日常工作内容之一。通过对鉴定意见的质证，排除错误鉴定意见，非法证据，准确阐释证据的证明力，最终实现刑事诉讼的实体公正和程序公正。第五章以一章 4 条的形式增加了鉴定人出庭的规定，该内容应当是增加的重点，但是规定过于原则，除了“鉴定机构应当及时与人民法院确认司法鉴定人出庭的时间、地点、人数、费用、要求等”的规定稍显具体之外，其他内容都是宣示性规定，甚至没有超出诉讼法及相关司法解释的规定。鉴定的启动是以委托单位与鉴定机构签署委托书为标志。《通则》（ 2007 年版）要求鉴定机构接受鉴定委托的，委托单位与鉴定机构签署“鉴定协议书”；《通则》（ 2016 年版）则明确改为“鉴定委托书” ，明确了鉴定活动的法律性质就是委托合同，避免不必要的争议 。鉴定材料是鉴定活动的重要对象，鉴定材料的真实性直接关系到鉴定意见的准确性，且在有的案件中鉴定材料容易灭失、损毁， 一旦丢失、破坏，意味着案件的关键性证据的缺失，甚至影响案件的裁判。鉴定活动启动后，案件中相关的检查材料，尤其是鉴定检材是不可复制、备份的，案件承办单位只能将鉴定检材交予鉴定机构，如果鉴定机构保管不当，或者保管中出现瑕疵，由此影响案件的处理，后果极其严重。为此，《通则》（ 2016 年版）第 12 条对鉴定材料的交接做了规定：核对并记录鉴定材料的名称、种类、数量、性状、保存状况、收到时间等；第 22 条对司法鉴定机构在鉴定材料管理方面，应当建立严格的鉴定材料管理制度，严格监控委托单位送交的鉴定材料的接收、保管、使用和退还，并且要求司法鉴定机构和司法鉴定人在鉴定活动过程中严格依照技术规范保管和使用鉴定材料。较《通则》（ 2007 年版）的规定更为严密，但没有鉴定材料退还的规定（除了不予受理的案件有退还规定之外）。司法鉴定系委托方与鉴定机构签订的委托服务合同，鉴定的结果影响着委托方乃至案件当事人，因此，司法鉴定机构及其鉴定人在鉴定合同签订时，在鉴定活动实施时，应当将有关事项及风险告知委托方及当事人，鉴定机构有告知与说明的义务。《通则》（ 2007 年版）已经有相关内容，《通则》（ 2016年版）将有关内容规定的更为丰富而明确。除此之外，司法鉴定机构及鉴定人还有其他告知和说明的内容要求，但由于不在《通则》中出现，在此不做阐述。
为了保证鉴定意见的客观性和公正性，对鉴定人的回避加以规定是必需的。《通则》（ 2016 年版）中第 7 条、第 20 条、第 21 条均是有关回避的规定。其中，第 20 条第 2 款的规定是新增加的：司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避。虽然部分内容与《通则》（ 2007 年版）第 30 条重新鉴定的内容有相同之处，但《通则》（ 2016 年版）作为鉴定专家的一般回避情形加以规定，且增加了曾经在本案被聘请作为专家辅助人出庭质证的情形，这尤其需要引起社会鉴定机构及鉴定人的注意。为了体现鉴定活动的公正性，在一些关键和特殊的鉴定活动中增加 “见证”很有必要。《通则》（ 2007 年版）已有相关规定，《通则》（ 2016 年版）做了修改和补充。此外还增加了“见证人员在鉴定记录上签名” 的要求，增加了 “见证人员未到场影响鉴定活动，耽误时间不计入规定或者约定的鉴定时限”的规定。《通则》（ 2007 年版）第 35 条规定鉴定机构出具的鉴定文书一式 3 份，《通则》（ 2016 年版）第 39 条改为一式 4 份，委托方、鉴定机构各 1 份，原被告双方当事人各 1 份，更符合诉讼实际情况，体现鉴定机构对诉讼当事人的人文关怀。《通则》（ 2016 年版）在司法鉴定见证方面的规定向前迈进了一步，是本次《通则》的一大亮点。但是，在对无民事行为能力人和限制民事行为能力人检查时，提出的“见证”要求，却存在明显问题。虽然《未成年人保护法》第 56 条规定，询问未成年证人、被害人，应当依照刑事诉讼法的规定通知其法定代理人或者其他人员到场。但是，该法第10 条规定，监护人应当依法履行对未成年人的监护职责。同时，《精神卫生法》第 9 条的规定，精神障碍患者的监护人应当履行监护职责，维护精神障碍患者的合法权益。那么，何为监护职责呢？根据《最高人民法院关于（贯彻执行民法通则若干具体意见（试行））》第 10 条规定，监护人的法定监护职责包括保护被监护人的身体健康等相关权利。因此，对无民事行为能力人、限制民事行为能力人进行身体健康、精神检查时，其监护人到场并非只起到见证的作用，还起到其履行监护职责的作用。《通则》（ 2007 年版）第 24 条第 1 款规定，对鉴定人实施妇科检查时，应由女性司法鉴定人实施；无女性司法鉴定人而由男性鉴定人实施操作时，应当有女性工作人员在场。但是该项规定在《通则》（ 2016年版）予以删除。这项删除存在明显的问题。司法鉴定人不是医师，其对被鉴定人的身体进行检查是否属于医疗行为就存在争议，因为一般的司法鉴定人没有执业医师资格，其无权对他人身体进行检查。从这个角度看，《通则》（ 2016 年版）对女性被鉴定人做妇科检查要求的删除存在一定问题，与上位法《执业医师法》有冲突。更何况涉及对女性被鉴定人做妇科检查时，对检查者除了要求有医师执业资格外，更要求有妇产科执业资质和母婴保健资格。而且，男性鉴定人员与女性鉴定人身体尤其是隐秘部位接触时，会引起不必要的纠纷和麻烦，删除此项不利于鉴定人的自我保护。在一些案件中，鉴定材料量少，或者容易损坏、灭失，鉴定中可能耗尽检材，或者有的鉴定活动必须要破坏检材或检材附作物，或者虽然尽到努力，但是检材还是发生了破坏或者灭失。这本来是司法鉴定过程中正常的风险，但是委托人、当事人并不一定知道，一旦检材破坏或者灭失，极易引起鉴定纠纷和投诉。为此，《通则》（ 2007 年版）第 17条第 3 款规定，因鉴定需要耗尽或者可能损坏检材的，或者鉴定完成后无法退还完整检材或者检材载体的，应当事先向委托人、当事人讲明，并须征得相关人员同意或者认可，且要将有关内容记录于协议书中。该项规定构成了司法鉴定机构的告知义务之一，对鉴定机构开展鉴定活动具有很好的保护作用，但是《通则》（ 2016 年版）却予以删除。该项内容的删除，将增加鉴定机构的执业风险，建议今后的修改应当予以增加。
总的来看《通则》（ 2016 年版）有亮点，有不足，但是亮点居多，瑕不掩瑜，相信它能进一步规范我国司法鉴定工作，使得司法鉴定意见更能符合诉讼法的要求，也希望司法行政部门在下一步对《通则》修改时能弥补其中的缺陷和不足，使《通则》能更好地规范司法鉴定工作，服务于我国的诉讼活动。
【作者简介】 刘鑫：男，教授，主要从事司法鉴定学、证据法学、医事法学等研究。王梦娟：中国政法大学 证据科学教育部重点实验室。
来源：《中国法医学杂志》, 2016, 31(3)
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