司法鉴定委托受理的困境与改革 —基于《司法鉴定程序通则》与司法鉴定实践的双重分析
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【摘 要】司法鉴定的委托与受理决定着司法鉴定的程序公正与司法鉴定意见的可靠性。因此，在 2007年《司法鉴定程序通则》运行近十年之后，司法部对其进行了修订，出台了新的《司法鉴定程序通则》，其目的之一就是合理规范司法鉴定的委托与受理。从话语规范层面而言，新《通则》在立法上有所进步。然而，司法鉴定实践中的真正问题，如委托人特别是法院在鉴定材料合法性、真实性方面的责任，司法鉴定机构受理案件时的困境与违规操作，以及当事人在鉴定委托与受理过程中的不正当干预，都会因为新《通则》自身的局限而难以改变。司法鉴定的委托与受理不仅涉及司法鉴定机构及其鉴定人，而且牵涉到委托人、当事人以及司法行政机关自身。因此，司法鉴定程序（包括司法鉴定委托受理）的法律规制，也许就应打破部门边界，实行国家层面的立法，才能明确合理地规范各主体的权力或权利及其责任。

一、引言：问题的提出

在当前中国司法鉴定实践中，因为鉴定委托与受理方面存在的问题而导致鉴定程序缺陷、鉴定意见错误的情况时有发生。且随着当事人“维权意识”的高涨，特别是 2010 年《司法鉴定执业活动投诉处理办法》实施以来，他们日益以鉴定委托与受理方面的问题或瑕疵来质疑或推翻鉴定意见，投诉司法鉴定机构及其鉴定人，1 并以此到司法鉴定机构来“讨要说法”，甚至“闹鉴”，要求司法鉴定机构撤销鉴定意见、退还鉴定费或赔偿损失（见【案例 1】）。

【案例 1】2014 年某天，某人民法院委托司法鉴定中心对一份合同上的签名字迹与押名指印进行鉴定。鉴定中心受理案件后，鉴定人在鉴定前审核鉴定材料时发现，在签订协议时确定的指印鉴定样本比对条件较差，同时发现委托人随案移送的材料中的相关指印条件较好，鉴定人就与委托人联系，能否以该材料上的指印作为比对样本。委托人答复可以。根据 2007 年《司法鉴定程序通则》第 6 条第 1 款的规定，委托人应该对鉴定材料的真实性、合法性负责。因此，鉴定人就以该指印进行了鉴定，并认定检材指印与该样本指印为同一人手指捺印形成。然而，时隔不久，该案当事人（即认定其在合同上捺印指印的一方当事人）就两次跑到鉴定中心，要求鉴定人撤销鉴定意见，其理由是：鉴定人使用的指印样本并未获其同意。鉴定人以该样本已由法官确认而拒绝撤销，当事人就在鉴定机构软磨硬泡，滞留不走。后来鉴定人多次与法官沟通，建议法院重新鉴定，当事人方才罢休。

可以说，当事人与委托人或司法鉴定机构之间因为鉴定委托与受理而产生争议的案件在当前并非个案。因此，相关部门很有必要积极采取措施对司法鉴定的委托和受理程序进行规范与约束。众所周知，在 2007 年《司法鉴定程序通则》（以下简称“旧《通则》 ” ）运行多年后，针对司法鉴定执业活动中出现的重复鉴定较多、因鉴定程序问题提起投诉较多等新情况、新问题，司法部又于2015 年 12 月 24 日修订通过了新的《司法鉴定程序通则》（以下简称“新《通则》”），对司法鉴定的委托与受理程序进行了较大幅度的修正。本文希望结合司法鉴定实践，特别是民事司法鉴定实践，首先对新《通则》中的鉴定委托与受理程序进行评析，然后指出当前实践中存在的主要问题并阐释其原因，最后提出国家规范司法鉴定程序（包括委托与受理程序）的相应思路。

二、司法鉴定委托的“话语分析”

粗略一看，新旧《通则》规范司法鉴定委托与受理的法条数目基本保持不变，均为第二章第11-17 条（共 7 条） 。但事实上，二者之间存在一些重要差别，体现了新《通则》在语言规范、法条逻辑等立法技术、应对鉴定实践问题等方面的一些变化。在本部分，我们主要评析新《通则》在司法鉴定委托方面的改变。

第一，与旧《通则》相比，新《通则》明确规定司法鉴定机构应该统一受理“办案机关”的委托，即新《通则》增加了“办案机关”四个字。虽看似微不足道，但无论从立法的语法逻辑，还是根据司法鉴定的定义，《通则》都应明确司法鉴定的委托人。根据我国三大诉讼法，司法鉴定的委托人只能是侦查机关、人民检察院与人民法院，而非当事人或律师事务所等其他主体。

第二，新《通则》删除了旧《通则》中委托人可以委托他人代理委托司法鉴定的规定。司法鉴定的委托是特定主体实施的一种诉讼行为，涉及鉴定意见的可采性，因此司法鉴定的委托权不可转让，不能由他人代为委托，否则司法鉴定意见就存在程序性瑕疵。另外，代理委托也无法保障鉴定材料的真实性与合法性。

第三，新《通则》删除了旧《通则》要求“司法鉴定机构接受鉴定委托时，应当要求委托人提供身份证明”的规定。然而这未必恰当。因为在司法鉴定实践中，我们已经遇到个别人假借人民法院工作人员的身份委托鉴定，并欲与鉴定中心签订司法鉴定协议书。因此，新《通则》应要求委托人在委托司法鉴定时，提供委托鉴定的承办人员是侦查机关、人民法院与人民检察院在职干警的身份证明。

第四，新《通则》同时删除了“委托人不得要求或者暗示司法鉴定机构和司法鉴定人按其意图或者特定目的提供鉴定意见”的条款。在立法者看来，侦查机关、人民检察院与人民法院应该会客观中立地委托鉴定，不会干扰司法鉴定机构与鉴定人的独立性。但事实上，在司法鉴定实践中，上述机构的一些案件承办人在委托鉴定的时候，或在鉴定过程中与鉴定人沟通时，有时会或明或暗地表露他们对本案鉴定的看法。如果司法鉴定机构或鉴定人与人民法院（主要指具体的案件承办人或法院技术部门的法官）存在不正当关系，那么，委托人就更有干预司法鉴定独立的可能。

第五，新《通则》也删除了委托人委托时应该出具鉴定委托书的要求，并将委托人与司法鉴定机构签订的法律文书称之为鉴定委托书，取代了此前旧《通则》中的司法鉴定协议书。但这存在两方面的问题：一是委托人委托司法鉴定机构进行鉴定时，应该出具什么样的委托手续？难道不需要委托手续吗？二是将委托人与司法鉴定机构签订的委托合同称之为“司法鉴定委托书”是否妥当？尽管语言与其指称物没有必然联系，但无论是对法院还是对司法鉴定机构来说，司法鉴定委托书的含义都已约定俗成。正是如此，在司法鉴定委托与受理的实践中，法院依然在委托鉴定时提交司法鉴定委托书，而法院与司法鉴定机构签订的合同文书同样遵循旧制，仍称之为司法鉴定协议书，只不过在合同格式与协议条款方面有些变动或增删。

第六，就鉴定材料的规定而言，新《通则》首先理顺了鉴定材料的相关概念，避免了旧《通则》中检材与鉴定材料并举的矛盾，从而使概念变得更加周延与具有逻辑性。其次，新《通则》沿袭了旧《规则》的规定，明确了委托人关于鉴定材料的责任，即委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。应该说，根据诉讼法理与诉讼经济原则，由委托人保障鉴定材料的真实性与合法性更具操作性与效率。而且鉴定机构与鉴定人只是在委托人提交的鉴定材料的基础上进行鉴定，他们可以但没有义务去核实鉴定材料，9 这是委托人之义务，因为鉴定系根据委托人的要求作出的，是为委托人处理案件时的重要证据，因而只有委托人对案件中的各种证据材料最为了解，一切证据材料都应由委托人进行调查确认。再次，新《通则》规定“诉讼当事人对鉴定材料有异议的，应当向委托人提出”。这从立法层面进一步规范委托人与司法鉴定机构的鉴定材料责任，避免委托人推卸责任，减少当事人因鉴定材料问题而与司法鉴定机构发生冲突的概率。

最后，新《通则》增加规定“司法鉴定机构应当核对并记录鉴定材料的名称、种类、数量、性状、保存状况、收到时间等”。虽然鉴定材料的真实性、合法性应由委托人负责，但鉴定材料一旦移交后，所有材料的保管义务均转移给司法鉴定机构，直至鉴定完毕或鉴定终止后，司法鉴定机构将鉴定材料再次移交给委托人。因此二者之间必须有严格的交接程序，形成完整的证据交接链条，避免实践中一些司法鉴定机构与委托人就鉴定材料移交的数量、类型、有无损毁等问题发生争吵，以分清责任界限。 （见【案例 2】）司法鉴定的规范化应该体现在司法鉴定的任何一个环节。

【案例 2】 有一遗嘱纠纷案件。唐某父亲死后，就与继母争夺遗产。按照遗嘱的字面意思，所有财产均归其继母所有。唐某不服，起诉至法院。法院委托本鉴定中心就该遗嘱上的落款签名进行鉴定。鉴定中心出具鉴定报告后，法院将鉴定意见告知唐某。唐某不服，向法院申请重新鉴定。重新鉴定依然认为该遗嘱的落款签名字迹为其父亲所写。唐某仍不服，反复纠缠法官。法官被逼无奈，就对该案进行调解，唐某可以分得一半遗产。但唐某还是不服，他希望获得所有财产。为了实现他的愿望，或为了报复法官，唐某以遗嘱存在破裂与撕裂为由，到检察院控告法官损毁证据。为了证明法官存在损毁证据的行为，唐某多次到鉴定中心纠缠鉴定人，要求鉴定中心证明该遗嘱在鉴定完毕后移交法院前没有任何损毁痕迹。鉴定中心虽然没有为其提供证明，但此案还是足以提醒鉴定中心与鉴定人：如果法院将责任推给鉴定中心，而鉴定中心又没有明确的记录材料的话，当事人很有可能将不满转向鉴定中心。

三、司法鉴定受理的“话语分析”
如果说司法鉴定委托更多涉及委托人，那么司法鉴定的受理则主要规范司法鉴定机构。新《通则》在司法鉴定委托环节的变化如下。

第一，受理时间。由于司法鉴定是专业鉴定，鉴定必须满足一定条件，因此鉴定人需要进行受理前的审核，以评估鉴定的可行性。这当然需要一定时间。而且一些案件，还需要补充鉴定材料，在材料补充之前，无法确立鉴定是否可以受理。因此立法赋予鉴定机构一定的受理时间是比较合理的。与旧《通则》受理时间的多样性相比，新《通则》仅规定了两种受理时间：司法鉴定机构应当自收到委托之日起 7 个工作日内作出是否受理的决定；对于复杂、疑难或者特殊鉴定事项的委托，司法鉴定机构可以与委托人协商决定受理的时间。

应该说，新《通则》的规定显得更加精炼。不过仍然需要纠正与规范的问题是，司法实践中，由于鉴定材料存在问题（如笔迹鉴定检材并非原件或比对样本不足），司法鉴定机构与委托人的协商时间有时拉得过长，远远超出合理的受理时间范围，客观上延长了法院的审理时限，进而很可能给一方或双方当事人造成不利影响。同样，司法鉴定机构有时也单方将受理时间拉长，以判断受理鉴定后有无鉴定风险，若有，则找借口将案件退了。

第二，鉴定材料的要求。在鉴定材料的要求方面，新《通则》比旧《通则》有所放松，虽原则上要求委托人提供的“鉴定材料真实、完整、充分”，但只要“能够满足鉴定需要”就应当予以受理。同时，新旧《通则》都规定对委托人提供的鉴定材料不完整、不充分的，司法鉴定机构可以要求委托人补充。此外，新《通则》明确规定，委托人补充齐全的，司法鉴定机构“应当”而非“可以”受理。新《通则》的规定应当说更加合理可行，可以避免增加委托人指定其他鉴定机构或当事人再次协商鉴定机构的成本。不过，由于将判断“能否满足鉴定需要”的标准完全赋予司法鉴定机构，则可能导致两种后果：一是对于风险比较小的案件，司法鉴定机构可能会为了业务需要而降低标准大量收案；二是对于风险比较高的案件，司法鉴定机构则可能以鉴定材料不满足鉴定要求为由拒绝受理鉴定。

第三，司法鉴定机构的拒绝受理。司法鉴定机构受理鉴定案件，除了审核鉴定手续与鉴定材料外，还应该根据自身的业务范围、技术条件、鉴定能力以及其他条件进行综合判断，而不能仅仅因为追求经济效益而盲目受理案件。新旧《通则》在规范司法鉴定机构不得受理鉴定委托方面没有出现多大变化，新《通则》只是删除了旧《通则》中“不符合本通则第二十九条规定的”条款，并增加了“委托人就同一鉴定事项同时委托其他司法鉴定机构进行鉴定的”不得受理的条款。
第四，鉴定合同。与旧《通则》规定委托人与司法鉴定机构签订司法鉴定协议书不同，新《通则》将其称之为鉴定委托书，这在旧《通则》中本来是指委托人委托鉴定时提交的重要法律手续。不知立法者在修改《通则》是基于何种考虑，但如前所述，其用词明显不尽合理。

同时，在委托合同上，主要的变化有两个：一是载明案件是否属于重新鉴定；二是鉴定风险的告知。要求委托人告知鉴定机构该案是否经过鉴定、经过几次鉴定，其目的是让司法鉴定机构在受理案件时有充分准备，合理调配鉴定资源，有效进行风险评估。因为鉴定实践表明，最容易被投诉以及当事人倾向跑到鉴定中心来纠缠的案件，很多就是重新鉴定案件。但部分委托人在委托案件时并不提及该案是否属于重新鉴定，因为担心鉴定机构不会受理。不过，委托人告知司法鉴定机构委托案件已经经过鉴定后，司法鉴定机构确实可能通过事前风险评估，而找各种理由拒绝受理案件。

至于司法鉴定风险，虽然司法鉴定机构在受理案件时会告知委托人，也告知当事人，但事实上风险告知书对当事人几乎没有约束力。当事人同样可能矢口否认，或者以鉴定人故意错鉴、违法违规为由投诉鉴定机构，或到鉴定机构“讨说法”。在缺乏诚信的当下，有无鉴定风险告知，在笔者看来并没有多大意义。

四、司法鉴定委托与受理的实践分析

如果仅仅停留于新《通则》规范层面的话语分析，则我们根本无法透视司法鉴定委托与受理面临的实践困境。因此，在本部分，我们结合司法鉴定实践情况来分析鉴定委托与受理层面的问题。

（一）鉴定委托方面的问题

司法鉴定委托方面的问题主要是委托人对鉴定材料的责任问题。由于司法鉴定具有被动性与中立性，加之委托人承担证据的审查之责，因此一般来说，都应该由委托人提供鉴定材料并保障鉴定材料的真实性与合法性。新《通则》明确对此进行规定，并指出当事人对鉴定材料存有疑问，应该向委托人提出，可以说是一个非常重大的立法进步。

然而，在司法鉴定实践中，委托人特别是法院有时却将鉴定材料的提取责任转移给司法鉴定机构，如要求当事人双方到鉴定机构提交样本，但法院并不委派法官在场；或者法院告知鉴定人，由当事人双方陪同鉴定人到相关单位调取证据。应该说，当事人双方在场提取的鉴定材料的可靠性与合法性可以得到保障，而且鉴定人参与鉴定材料的提取，更能保障鉴定的质量，如样本指印捺印的部位与清晰度，样本字迹的书写速度与书体。不过在一些案件中，却存在一方当事人拒不配合鉴定人提取鉴定材料的情况。与法院拥有强制性的证据调查权不同，鉴定人不能强制当事人到鉴定机构来书写字迹样本或捺印指印，鉴定人也无法强制当事人按鉴定要求制作样本。实践中常见的另外一种情形是，鉴定人本来约好当事人双方到鉴定机构提取鉴定样本的时间，但总有一方当事人有理无理地缺席。同时，当事人在鉴定机构也以各种理由不配合鉴定人对鉴定样本的制作。（见【案例 3】）

【案例 3】 某法院委托对一起借款合同纠纷案中的借款合同上落款部分的借款人的签名字迹鉴定。鉴定人告知法院需要提交鉴定样本，法院通知双方当事人到鉴定中心书写样本字迹。双方当事人到鉴定中心后，被告—即原告指控在借款合同上签名的一方当事人—故意放慢书写速度书写其姓名，导致检材字迹与样本字迹书写速度与书体明显不同，样本字迹根本无法满足鉴定要求。鉴定人无法强迫当事人加快书写速度，因此指出样本不具备鉴定条件。失控的原告当场嚎啕大哭，冲上去就对被告打了几耳光。但被告坚持认为，他没有在借款合同上签过名，而且他根本写不出那种高水平的字迹。因此鉴定人与法院联系，要求法院补充样本，譬如可以要求被告提交以前的签名字迹，或者法院到相关单位调取签名样本。但法官显然不愿意卷入当事人纠纷。因此该案最后被迫退案。

另外，对于一些鉴定材料并不充分的案件，以及一些当事人拒不配合鉴定人提取鉴定材料的案件，鉴定人一般都会通知法院补充鉴定材料。但法院大多不愿继续补充，反而要求鉴定人按照既有鉴定材料进行鉴定。按道理，法院应该依职权要求当事人提交相关鉴定材料，否则就可以直接判其败诉；法院也可以依职权在相关单位调取鉴定材料。但在司法实践中，无论是基于风险规避，还是考虑到案多人少，一些法院的法官放弃了证据调查的责任，坚守消极中立的裁判者角色。这既不利于司法鉴定意见的客观可靠性，也无助于查明案件真相。

除此之外，在委托人委托的部分案件中，一些鉴定材料没有经过当事人双方质证，或者因为承办人粗心，导致鉴定材料特别是比对样本真假难辨、相互冲突。这往往需要鉴定人仔细确认与筛选。

基于上述分析可以看到，鉴定材料问题是当前司法鉴定实践中的一个突出问题，它主要涉及委托人的责任。而新《通则》的规范对象是有限的，它只能针对司法鉴定机构及其鉴定人，无法约束委托人。固然，司法鉴定机构可以拒绝受案，但从国家治理的角度来说，司法鉴定丧失了为国家解决社会纠纷、打击犯罪与保障人权提供证据的功能。同时，一些司法鉴定机构也可能在鉴定材料并不充分的情况下，为了利益或由于委托人的催促而出具不可靠的或错误的鉴定意见，从而导致当事人的投诉、上访，产生当事人与法院或司法鉴定机构的涉鉴纠纷，甚至危及社会稳定的暴力事件。

（二）鉴定受理方面存在的问题

第一，司法鉴定机构在鉴定材料不满足鉴定要求时受理案件。按照新旧《通则》，司法鉴定机构受理鉴定时应审查鉴定材料，并规定只有在鉴定材料应当满足鉴定要求时才能受案。但在鉴定实践中，一些鉴定机构为了揽案源、争抢案件，根本不顾鉴定材料是否满足鉴定要求就匆匆受理；或者一些承办人为了避免来回奔波的麻烦，而强烈要求鉴定机构预先受理案件。

如果说鉴定机构受理案件后，委托人能够补充鉴定材料满足鉴定要求，那当然没有太大问题。但问题在于，如果委托人始终无法补充样本，或无法补充充分的样本，则可能对一方甚至双方当事人造成不利影响甚至重大损失。因为司法鉴定的时间并不计入诉讼时效，司法鉴定机构受理案件后，诉讼时效即中止，案件审理被延期，一方当事人就可能转移财产，或为追逐其他不法利益赢得时间。一些当事人甚至以恶意申请鉴定或反复鉴定来拖延诉讼，从而给对方当事人制造心理痛楚，使其合法权益无法及时得到维护。笔者在司法鉴定实践中已经发现多起这种类型的案例。一些当事人故意申请鉴定，甚至个别法官为了帮助一方当事人而依职权启动鉴定，从而将鉴定程序强制置入民事诉讼，以打断诉讼的进程。而当案件被司法鉴定机构受理后，虽经鉴定人多次催促，当事人均以各种理由搪塞或拖延提交鉴定材料或缴纳鉴定费。 尔后，当案件受理几个月或一年后，一方当事人突然向法院或司法鉴定机构撤回鉴定申请。

第二，一些社会鉴定机构超范围、超资质鉴定；即便没有超范围、超资质受理案件，根据其鉴定能力，对一些案件也不应该受理。譬如，一些鉴定机构本来没有相应的鉴定技术条件与能力（尽管具有相关鉴定领域的资质） ，但仍受理案件，导致其作出的鉴定意见存在缺陷；或者将其受理的案件分包给其他鉴定机构鉴定，以致受理主体、鉴定主体与责任主体相分离，这种受理—鉴定模式必然会加大当事人的鉴定费用负担，从而埋下鉴定纠纷的隐患。

第三，鉴定机构选择性受案。一方面，对于风险小、鉴定难度不大、标的大的案件，司法鉴定机构之间相互“抢案”，出现恶性竞争，如鉴定机构给法院还返回扣以增加鉴定案源。而且近年鉴定竞争的失序，还在当事人与司法鉴定机构之间产生“食利阶层”—“鉴定中介”或“鉴定黄牛” 。尽管上述鉴定问题在各地都或多或少存在，但至今尚未受到司法行政机关的重视。另一方面，由于某些类型的民事当事人针对一些鉴定机构反复投诉，或者到鉴定机构闹事，甚至在鉴定机构受理案件的前后，当事人就采取各种措施把控鉴定风险（当然并非一定是出于他们的显意识层面），威胁、引诱、骚扰、干预鉴定机构鉴定（见【案例 4】） 。因此，司法鉴定机构在受理案件时就会进行谨慎地风险评估，遇到可能产生麻烦的案件，就找各种理由拒绝受理。

【案例 4】某法院委托对一起民事案件的遗嘱进行鉴定。但是法官完成鉴定委托离开后，一方当事人很快赶到鉴定中心，找鉴定中心的受理室工作人员、鉴定人、鉴定中心领导，反复表达她的冤屈与不幸，希望鉴定中心公平公正的鉴定。鉴定中心相关工作人员一再向其解释，本中心一定中立、公平的鉴定，劝她不要在鉴定中心干扰鉴定机构的鉴定。然而该当事人仍然在鉴定中心待了 1 周左右。在此过程中，该当事人还对其他委托人（本处指代表委托人委托案件的公安机关、法院干警）造成了一些不必要的影响。由于该当事人的表现，鉴定中心在风险评估后，做出了退案的决定。

遇到当事人在鉴定受理前的风险把控或干预问题，司法鉴定机构拒绝受理案件当然可以理解。然而，司法鉴定机构过度选择性受理，就可能出现司法鉴定受理的“异化” ，以致法院可能难以找到较好资质的司法鉴定机构进行鉴定；同时部分资质较好的司法鉴定机构（特别是国家级司法鉴定机构）承担了过多的鉴定风险，哪怕它们拒绝受理鉴定，也可能遭到当事人攻击。但无论是委托人还是司法行政机关，都不能也无法强制司法鉴定机构在这种情况下受理案件。当然，委托机关，如法院可以将该司法鉴定机构从其委托名单中除名， 当事人也可以针对司法鉴定机构的拒绝受理进行投诉，司法行政机关也可以对司法鉴定机构进行处理。但在鉴定本身存在重大鉴定风险的时候，如果司法鉴定机构受理鉴定，那么由此而带来的鉴定风险究竟应该如何处理？由谁承担？（见【案例 5】 ）一位鉴定人道出了整个鉴定界的无奈心声：“社会之重，岂能由一个小小的鉴定机构担当得起？”

【案例 5】重庆市某区某乡镇多户农民状告村委会贪污国家拨付的土地赔偿款，而村委会则提出上述农户已经签订协议书，并领取了补偿款。二者之间争执激烈，农户上访到镇、区、市多次。后来，一些部门提议对该争议中的合同进行鉴定。于是众多农户有意推选了其中一农户为代表（该人 80 多岁，身患重病，且刚出院），对他与村委会争议的承诺书上的落款签名与指印进行鉴定。鉴定中心受案时虽然进行了风险评估，但依然受理了案件。在鉴定过程中，鉴定人确认该承诺书上的签名与指印均为该人所留。同时，鉴定人在鉴定过程中已经知道了该案的复杂性，鉴定人为了避免卷入该纠纷（如果出鉴定报告，该人必然不服，要闹事），就通知双方到鉴定中心协商，并打算退案。但该人纠集其他农户（且有专人策划）多次聚集鉴定中心，要求鉴定中心必须出具鉴定意见，为此静坐、威胁、攻击鉴定人。司法鉴定中心被逼无奈，多次与中心所在地区、市司法局同该区党政部门协调并建议后者妥善处理。但该人不满意该区相关部门的处理意见，继续将矛头指向鉴定机构与鉴定机构所在地的司法局。另外，由于本鉴定中心的特殊性质（即大学附属的鉴定机构） ，一些学生将该人雨中静坐（胸前系有喊冤标牌，以仪式化形象显示其如同“窦娥式”的冤屈；但其同伴七八人却在离其三四米远处躲雨、察言观色）的图片在微博传播后，引起北京一些“公知”强烈谴责，要求本中心以及学校给出合理说法。如今，该人及其同伙已经放弃到鉴定中心闹事，而将矛头指向区、市司法局，至今案件未结（附注： 2016 年 5月，该人因病离世，然而其子宣称，要继续维权到底）。虽然本案并非司法鉴定案件，但已经引起鉴定中心及其鉴定人的惶恐，并将鉴定风险评估作为受理案件前的首要考虑因素。

五、司法鉴定委托与受理的规范与约束

由上可见，司法部出台的新《通则》虽然有所进步，但显然无法有效应对司法鉴定委托与受理实践中一直存在的困境。当然，要改变这一尴尬局面，司法行政机关可能面临众多难题，其原因就在于，司法鉴定的委托与受理不单单需要规范司法鉴定机构及其鉴定人，而应同时约束委托人、当事人以及司法行政机关自身。为简化论述，本文仅以民事司法鉴定为例，对其中的主要问题进行分析，至于其他方面，如立法技术方面的问题，希望相应部门通过相关解释予以澄清。

第一，规范法院的委托行为。法院在启动鉴定前，必须考虑该案有无必要鉴定。如无必要鉴定，法院则不应该启动鉴定程序，从而将审判中本应由法官进行认定的事实问题，以鉴定的名义转移给司法鉴定机构及其鉴定人。法官更不能为了规避案件审判风险或其他原因，放弃自身查明相关事实的职责，将本应且可以通过调查查明的案件事实，委托司法鉴定机构进行专业鉴定。
同时，法院委托鉴定时，应当充分考虑案件的疑难程度、鉴定类型、当事人之间的双方关系等结构要素，引导双方当事人合理选择司法鉴定机构，而不能将鉴定机构的选择完全赋予双方当事人通过摇号或其他看似中立但实际上却规避自身责任的方式确定。法院必须选择具有足够资质的司法鉴定机构，并通过鉴定人出庭等方式解决当事人的鉴定争议，以避免重新鉴定。而重新鉴定不仅让司法鉴定机构不堪重负而可能选择性受理案件，且会在诉讼过程累积当事人双方的恩怨，并引发当事人与法院或司法鉴定机构之间的涉鉴纠纷，甚至还进一步延伸出当事人与司法行政机关之间的行政纠纷。

另外，法院确定鉴定机构后，应该组织双方当事人对鉴定材料进行有效的质证，确定鉴定材料的合法性、真实性，以保障鉴定材料的充分性。当法院无法确定鉴定材料是否满足鉴定要求时，可以在委托时与司法鉴定机构协商，并邀请鉴定人在法官在场的情况下提取其他鉴定材料，而不能置身事外，由鉴定人与双方当事人协商确定提取鉴定材料。在准备鉴定材料的过程中，法官应该依职权提取本案鉴定所需的鉴定材料，如果无法提取或当事人拒不配合，法官可以根据证明责任原则进行裁判。法官不能消极等待或一味放任，任由一方当事人的不配合而对另一方造成利益损害。

当然，要求法官在鉴定委托的准备过程中采取积极行动，当事人有可能将其不满指向法院，尤其是承办案件的法官个人。因此，如何保障法官的独立，以及避免法官能动调查鉴定材料而带来的责任与风险，应是立法者需要充分考虑的问题。25 同时，立法应该严格规范法官的委托行为，禁止其与司法鉴定机构形成利益关联，这是产生鉴定腐败以及司法腐败的重要根源。此外，在法院内部，应该合理配置审判法官与技术部门委托法官之间的责任与权限。由于二者权责配置的不畅，导致他们相互推卸责任，尤其是在鉴定材料（包括鉴定费用的催收）的准备和当事人双方的通知等方面常常相互推诿。

第二，合理规范司法鉴定机构的受理行为。首先，司法鉴定机构在鉴定材料不能满足鉴定要求的情况下，应该拒绝受理案件。司法鉴定机构判断委托案件是否满足鉴定要求，应主要通过相应鉴定领域的技术标准进行形式化审查。其次，司法鉴定机构不能超范围、超资质受理案件，尤其是不能同部分法官形成利益共同体争抢案源，更不能与鉴定中介进行利益交换。对于司法鉴定机构的上述非法行为，司法行政机关在调查核实后必须严厉处理，直至吊销其鉴定资格，将其从鉴定名册中除名。最后，对于根据自身技术条件、鉴定能力能够受理的案件，司法鉴定机构应该在案件受理前进行鉴定风险评估，对于风险大而自身又确实具备鉴定能力的案件，司法鉴定机构应该通知法院，并说明拒绝受理案件的理由。如果当事人与法院投诉司法鉴定机构，司法行政机关应该评估案件受理的鉴定风险，并作出司法鉴定机构拒绝受理案件是否合理的决定。虽然需要严肃处理司法鉴定机构及其鉴定人的违法违规行为，但同时国家也应该保护他们的合法利益，不能让司法鉴定机构及其鉴定人承担过度的责任与风险。

第三，司法行政机关的责任。司法部出台《通则》的目的之一就是规范司法鉴定的委托与受理，但可以看到，新《通则》无法约束委托人。同时，新《通则》无法有效规制司法鉴定机构的受理行为，特别是对于鉴定受理中的违法违规行为，司法行政机关因为自身的管理资源、手段的不足，而无法对其进行有效调查与惩处，更难以打击非法的鉴定中介、社会游鉴、鉴定咨询公司等。因此，司法行政机关也应该加强自身的管理责任与管理水平，不仅在规范层面提高立法水平，而且应该在操作层面落实到位。另外，司法行政机关同样需要考虑司法鉴定机构面临的鉴定风险问题。然而，对司法行政机关来说，要求司法鉴定机构受理还是不受理具有风险的鉴定案件，这是一个重要问题。

第四，规范当事人。目前，在鉴定委托与受理中，当事人方面主要存在几个问题：一是当事人故意申请鉴定或重新鉴定，以拖延诉讼或给对方制造麻烦；二是拒不配合法院或司法鉴定机构提供鉴定材料或接受临床检查（在法医鉴定中）；三是当事人通过种种不合法、不合理行为干预鉴定的委托与受理。对于当事人的上述行为，法院与司法行政机关应该采取措施对其进行合理规制，特别是法院应通过证据裁判原则、诉讼法理等机制约束当事人。

六、结论

司法鉴定的委托与受理看似琐碎，但却关系到鉴定程序公正与鉴定实体正确。然而他们在鉴定实践中存在的众多问题，却因为立法者与部分研究者缺乏实践经验而被湮没。当然，规范与约束司法鉴定的委托与受理，又并非司法部单方出台的《通则》所能解决。因为司法鉴定的委托与受理（包括整个司法鉴定程序）涉及委托人、司法行政机关、司法鉴定机构及其鉴定人、当事人等多方主体，因此规范司法鉴定程序，应该对上述主体进行共同约束。而这种约束机制的形成，或许只有依赖国家层面的统一立法（退而求其次，则可以选择多部门联合发文规范）。统一立法的目的，就是建立一种多方沟通、协作的约束机制，实现司法鉴定为诉讼提供客观、科学的鉴定意见的功能，以帮助人民法院有效解决社会纠纷、打击犯罪、保护人民，增加当事人对司法鉴定机构与法院的信任。

作者陈如超 西南政法大学刑事侦查学院

本文原载于：《证据科学》